Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/179 K.2021/318

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçelerinde özetle; taraflar arasında 19/06/2017 tarihli "Prefabrike Yapı Sözleşmesi" imzalandığını, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimlerini yerinde getirdiği halde davalı şirketin 60 günlük sürede işi tamamlayıp teslim edemediğini, bu nedenle davalı şirkete ihtarname gönderildiğini, davalı yüklenici şirketin işi toplamda 58 gün geç teslim edildiğini, müvekkilinin davalının kusuruyla işin geç teslim edilmesine bağlı olarak,

uğradığı gelir kaybı nedeniyle gecikme tazminatı talep hakkı bulunduğunu, müvekkilinin günlük kazanç ortalamasının 2.443,30 TL'yi isabet ettiğini, gecikme tazminatı bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhline Ankara...Müdürlüğünün 2018/2488 sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haklı nedenlere dayanmadığını belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçelerinde özetle. Müvekkili hakkında başlatılan icra takibinde itiraz üzerine davacı tarafından açılan itirazın iptali davasına ilişkin olarak sözleşmeye göre, çelik binanın tamamlanmasını sağlamak adına davacının yükümlülüklerinden birisinin binanın kurulması için gerekli olan projenin müvekkiline getirilmesi,

yasal izin ve ruhsatların alınmasının gerektiğini, davacının diğer bir yükümlülüğünün ise sözleşme bedelini sözleşmede anlaşılan şekil ve şartlar dahilinde süresinde ödemek olduğunu, fakat davacı tarafça, sözleşmede üstlendiği edimleri süresinde yerine getirmemiş, örneğin gerekli olan projeleri müvekkilline eletmediğini, müvekkilinin örnek proje inceleyebilmek adına şehir dışına gitmek durumunda kaldığını, davacı tarafın yükümlülüklerini ihlalinin bununla da kalmadığını, sözleşme bedelini sözleşmede anlaşılan şekil ve şartlara riayet etmeksizin, gecikmeli olarak ödediğini, ödemelerin süresinde yapılmadığını,

davacı tarafın sözleşmedeki en önemli yükümlülüğünün çelik binanın kurulması için gerekli olan yasal izin ve ruhsatların alınması olduğunu, fakat yasal izin ve ruhsatların davacı tarafından süresinde alınmadığını, bina kurulumunda yaşanan gecikmenin sebebinin, davacı tarafından Sözleşmede üstlendiği ödeme, proje getirme, izin/ruhsat alma ve diğer yükümlülüklerinin uymamasından kaynaklandığını, davacı tarafın sanki Sözleşmede üstlendiği tüm yükümlülüklerini zamanında ve eksiksiz yerine getirmiş gibi gecikme tazminatı talep ettiğini,

davacı tarafça haksız ve hukuksuz bir şekilde başlatılan icra takibine itirazın haklı olduğunu savunmuş davanın reddine, % 20 kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Sözleşme örneği, fatura örnekleri, Ankara...Müdürlüğünün 2018/2488 sayılı takip dosyası örneği, bilirkişi raporları ve diğer bilgi belgeler dosyada mevcuttur.

Ankara...Müdürlüğünün 2018/2488 sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Alacaklı Tersev Ankara Org. Tic.Ltd.Şti, borçlu Ahmet Koza-İkon Prefabrik Konteyner aleyhine 141.711,40 TL'in tahsili için ilamsız icra takibi başlattığı, borçlunun 26/02/2018 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, işlemiş faize, borcun doğmasına, sebebine, aslına ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılnıştır.

Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi kurulu 19/06/2019 tarihli rapor ve 02/02/2021 ek tarihli raporlarında özetle. Davacı Tersev Ankara Organizasyon Ticaret Ltd.

Şti’nin 2017 ve 2018 yıllarına ilişkin olarak yevmiye, Kebir ve Envanter defterlerinin açılış noter onaylarının bulunduğu, 2017 ve 2018 yılları Kebir ve Envanter defterlerinin kapanış onaylarının zorunlu olmadığından aranmayacağı, 2017 yılı yevmiye defterinin kapanış onayının usulüne uygun olarak süresinde yaptırıldığı 2018 yılı yevmiye defterinin kapanış onay süresinin dolmadığı, davacının 2017 ve 2018 yılları defter kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu ve birbirini teyit ettiğini, davalının defter ve belgelerini incelenmek üzere mahkemeye ibraz etmediği, davada harca esas asıl alacak değerinin 141.711,40 TL olduğu,

davalının taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre 124 metrekare çelik aksiyon binası 60 gün içerisinde yapılmasının davalının yükümlüğünde olduğu ve davacının ihtarın rağmen 58 gün gecikmeyle gerçekleştirdiği, ödeme takvimi ve sözleşmenin ödemelerle ilgili hükmü ve davacı defterleri üzerinde yapılan incelemeler kapsamında değerlendirme yapıldığında, geç ödemeden söz edilmesinin haklı ve gerçekçi olmadığı,

geç ödemeler hususunda davacı defterlerinin aksinin iddiası için davalının defterlerini ibraz etmesi gerektiği, davacının talebi kazanç kaybına ilişkin olup, yapının teslimi gereken 18.08.2017 ile teslimin gerçekleştiği 15.10.2017 tarihleri arasındaki kazanç kaybının emsal alınacak dönemlere göre.

9.11.2017- 31.12.2017 tarihleri emsal alındığında 109.900,14 TL, 2018 yılının tamamı emsal alındığında 23.243,50 TL, 19.08.2018 ile 18.10.2018 tarihleri arası emsal alındığında 29.254,72 TL, olarak ayrı ayrı hesaplanmış olup, davacı müşterinin geç teslimden dolayı kazanç kaybı talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu görüşü bildirilmiştir.

Bilirkişi 24/02/2020 tarihli rapor ve 24/02/2021 tarihli ek raporunun sonuç kısmında özetle. Davacı ile davalı arasında 19.06.2017 tarihli bir eser sözleşmesinin akdedildiği; sözleşme konusu işin süresinin 60 gün olarak kararlaştırılmasına rağmen bu sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağının sözleşmede kararlaştırılmadığı; bu nedenle 60 günlük sürenin ne zaman dolduğunun ve yüklenicinin temerrüt tarihinin belli olmadığını.

Sözleşme konusu işlerin yapılabilmesi için ruhsat alma yükümlülüğünün sözleşme ile iş sahibine ait olduğunun kararlaştırıldığı, davacının gecikme tazminatı kapsamındaki yoksun kaldığı kan talep edebilmesi için, yüklenicinin temerrüde düşmesi, bu nedenle iş sahibinin bir zarar uğraması, illiyet bağının bulunması ve yüklenicinin kusurlu olması şartlannın arandığı, ancak davalı yüklenicinin gecikme nedeni olarak davacı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan ruhsatı almamasını gösterdiği; bu durumda davalının kusurlu olup olmadığı konusundaki takdir yetkisinin Sayın Mahkemeye ait olduğu.

Davacı tarafından talep edilebilecek tazminatın gelir kaybı değil, kâr kaybı olduğu; yoksun kalınan kâr hesaplanmasında, davacının elde edeceği muhtemel gelirlerinin değil, elde etme ihtimali olan kârının hesaplanması gerektiği; bu nedenle, kâr/zarar hesabı yapılmaksızın sadece elde edilen satış tutarına göre yosun kalınan kann hesaplanmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

19.06.2019 tarihli bilirkişi raporunda, davacının ticari defter kayıtları incelenmesi sonucunda davacı tarafından resmi olarak beyan edilen 2017 ve 2018 yıllanna ilişkin kâr miktannın esas alınarak TBK. m. 50 gereğince hakim tarafından tespit edilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.

Bilirkişi raporları hesaplama dışında ve kısmen dosya kapsamı ve delil durumuna uygun olup, hükme esas alınmıştır.

Türk Borçlar Kanunu'nun gecikme tazminatı başlıklı 118. maddesinde, Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.

Aynı Kanun'un, işverenin temerrüdü başlıklı 408. maddesinde, ''işveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir''.

Aynı Kanun'un götürü bedel başlıklı 480. maddesinde ise ''Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür.

Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. -Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.- Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür''.hükmünü haizdir.

Somut olayda. Dava, cevap, sözleşme örneği, fatura örnekleri, Ankara...Müdürlüğünün 2018/2488 sayılı takip dosyası örneği, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı cevabi yazısı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre. Ankara...Müdürlüğünün 2018/2488 sayılı takip dosyası ile takip alalacaklısı davacı Tersev Ankara Org.

Tic.Ltd.Şti takip borçlusu davalı Ahmet Koza-İkon Prefabrik Konteyner olduğu hâlde 141.711,40 TL'in tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip borçlusunun 26/02/2018 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, işlemiş faize, borcun doğmasına, sebebine, aslına ve ferilerine süresinde itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın yasal süresi içerisinde açılmış olduğu, taraflar arasında 19/06/2017 tarihli "Prefabrike Yapı Sözleşmesi" adında eser sözleşmesi akdedildiği,

söz konusu Sözleşmenin 10 madde ve üç sayfadan oluştuğu, 4. maddesinde teslim süresinin bina subasmanı ile birlikte 60 gün (meteorolojik şartlar dolayısıyla meydan gelebilecek gecikmelerin bu sürenin dışında olduğu), Aynı Sözleşmenin 8. maddesinde satıcının, 9. maddesinde müşterinin yükümlülüklerinin belirtildiği; davacının noter kanalı ile 05.09.2017 tarihinde düzenlettiği ihtarname ile davalıya 7 günlük sürenin verildiği ve teslim edilmez ise kazanç kaybının talep edileceğinin belirtildiği, 15.10.2017 tarihli teslim tutanağı ile eserin teslim edildiği,

sözleşme konusu işin süresinin 60 gün olarak kararlaştırılmasına rağmen bu sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağının sözleşmede kararlaştırılmadığı; bu nedenle 60 günlük sürenin ne zaman dolduğunun ve yüklenicinin temerrüt tarihinin belirsiz olduğu, Sözleşmenin 9. maddesinde Sözleşme konusu işlerin yapılabilmesi için ruhsat alma yükümlülüğünün iş sahibine (müşteriye) ait olduğunun kararlaştırıldığı,

davalının kusurunun tespitine yönelik olarak dava konusu işle ilgili sözleşmenin ifasından önce ruhsat ya da izin konusunun taraflarca çözümlendiğine ilişkin delilin davacı tarafça dosyaya ibraz edilmediği gibi gecikme tazminatı ve kâr hesabı koşullarının gerçekleştiğine ilişkin delillerin de davacı tarafça ibraz olunmaması ve davalının temerrüt tarihin belirsizliği karşısında TBK'nun 118. ve 480. maddeleri gereğince davanın reddine karar vermek ve davalı tarafın kötü niyet tazminat talebine ilişkin;

davacı haksız olsa da kötü niyeti ispat olunmadığından davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.

Anlatılan nedenlerle,

Katip ... e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır