Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/151 K.2022/580

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçelerinde özetle; davalının, dava dışı asıl işveren TOKİ'nin Ankara Turkuaz Vadisi 2. Etap 426 Adet Konut ile Adaiçi ve Çevre Düzenlemesi İnşaat yapım işini ihale yolu ile üstlendiğini, söz konusu inşaat işinin AK ve B2 tipi blokların ahşap çatı imalatlarının malzemeli olarak yapımı konusunda müvekkili ile davalı arasında 15/01/2008 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, taraflar arasmda akdedilen sözleşmenin “Birim Fiyatlar, ölçü ve Ödeme” başlıklı 4 maddesinde imalatın birim fiyatlarının belirlendiği ve hakedişe giren imalatların bedelinin nakden ve tamamen TOKİ’den alınmasını müteakip 10 gün içerisinde % 40’nın nakit,

geri kalanın ise 60 gün vadeli çek ile ödenmesinin kararlaştırıldığını, söz konusu sözleşmenin “Kesin Teminat ve İadesi” başlıklı 13. maddesinde taşeron müvekkilinin sözleşme konusu işin bedelinin % 10’u tutarında teminat senedi vereceği aynca hakedişinden % 6 nakit teminatı içeride tutacağı, işin sözleşme şartlarında yapılması, kesin hesap, kesin hak ediş ve kabul işleminin tamamlanmış olması halinde teminatların serbest bırakılacağı hükümlerine yer verildiği, müvekkilinin sözleşme uyarınca tüm edimlerini yerine getirildiğini ve dava dışı idare tarafından söz konusu işin kesin kabulünün yapıldığı,

müvekkili tarafından, söz konusu işin eksiksiz ve tam yapılmasına karşın davalı tarafın müvekkilinin hak etmiş olduğu bedelleri süresinde ödememesi nedeni ile müvekkili şirketin zarara uğradığı gibi, müvekkilinden kesmiş olduğu teminat tutarlarını da müvekkiline iade etmediğini belirterek davalı hakkında Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... takip sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu,

itirazın haklı nedenlere dayanmadığını belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçelerinde özetle. Müvekkilinin TOKİ’yle yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde.

Ankara İli, Yukarı Yurtçu, Kuyupınar Mevkii, 5. Bölge, 564 Adet Konut, 1 Er Adet 24 Derslikli İlköğretim Okulu, 32 Derslikli Lise, Ticaret Merkezi, Camii, Sağlık Ocağı, Kreş, 2 Adet Spor Salonu İle Ada içi Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi ile Ankara İli, Turkuaz Vadisi, 2. Etap, 426 Adet Konut, Adaiçi Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi’nin yapımını üstlendiğini, davalı taşeronun ise, projede 2. Etap 426 adet konut, ada içi alt yapı ve çevre düzenleme inşaatının AK ve B2 blokların çatı imalatım üstlendiğini, davacı işinin kabulünün TOKİ’nin kabulüne bağlı olduğunu,

davacının bu şartlarla üstlendiği işi eksik ve kusurlu imalatla terkettiği, kendisine defalarca yazılı - sözlü uyan yapıldığı halde bir sonuç alınamadığını, TOKİ’nin sahada yaptığı kesin kabul incelemesinde davacının işine ilişkin eksik ve kusurların tek tek belirlediğini, müvekkiline bunları gidermek üzere süre verdiğini, Sözleşmeye göre işin kabulü, TOKİ’nin kabulüne bağlı olduğundan, tespit edilen eksiklerin giderilmesi için davacıya ....yevmiyesiyle çekilen ihtarnameyle sahaya davet edilerek, 2 gün içinde başlaması, işi tamamlaması,

aksi halde hakkında cezai şart uygulanarak eksik ve kusurların nam ve hesabma tamamlatılacağının ihtar edildiğini, davacının, işini tamamlamak yerine, çektiği karşı ihtarla işinin tamam olduğu, hatta teslim ettiği iddiasında bulunduğu, bu hal karşısında TOKÎ nezdinde çok zor duruma düşen müvekkilinin, sözleşmesinin feshi, aleyhine cezai şart işletilmesi, teminatının irat kaydedilmesi gibi çok ciddi mali ve ticari itibarı yerle bir edici yaptırımlarla karşılaştığı ve Borçlar Kanunu’ndaki seçimlik haklarından, işi davalının nam ve hesabına tamamlama yolunu seçtiği, işin kesin kabulünün ancak işteki eksik - kusurların ...

Dekorasyon firmasına tamamlatılarak yapabildiği, TOKİ’nin, müvekkiline geciktiği süre nedeniyle 80.931,16 TL gecikme cezası uyguladığı ve bedelin kesinti yoluyla ödendiğini, sözleşmenin 10. maddesine göre kesin hakedişi yapma sorumluluğunun davacıda olduğu, her konuda olduğu gibi bu yöndeki yükümlülüğünü de yerine getirmeyen davacıya .... yevmiyeyle çekilen ihtarla işteki eksik ve kusurun nam ve hesabma tamamlandığının anlatıldığını, gecikme cezasıyla nam ve hesaba giderim faturalarının keşide edildiği,

kesin hakedişin tanzimi için davet gönderildiğini, davacının takibe ve davaya dayanak faturayı ve irsaliyeleri müvekkiline tebliğ ettiğine dair belgeleri ibraz etmediklerini savunmuş davanın reddi ile davacı aleyhinde % 20’den az olmamak üzere İcra inkâr tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali, icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Taşeron sözleşmesi, fatura örnekleri, TOKİ kesin kabul tutanakları, TOKİ geçici kabul tutanağı, eksiklikler listesi, SGK Müzekkere cevabı, Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ve diğer bilgi belgeler dosyada mevcuttur.

Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... Yapı San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, davalı Kalyon İnş. San. ve Tic. A.Ş. aleyhine, “Cari hesaba ilişkin vade farkı” açıklaması ile düzenlenen 05.10.2012 tarihli ve 83564 nolu 28.200,82 TL’lik fatura ile Taşeron Sözleşmesinine dayalı olarak 28.200,82 TL asıl alacak, 7.350,56 TL işlemiş faiz, 16.491,96 TL teminat alacağı, 4.298,63 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 56.341,97 TL'nin tahsili için 17.11.2014 tarihinde başlattığı, davalı şirket vekili tarafından, İcra Müdürlüğü’ne verilen dilekçede, takip alacaklısına karşı borçlarının olmadığı belirtilerek, borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, takibin durduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce, 19/11/2019 tarihinde, “davanın reddine, ....” karar verilmiş, bu karar davacı tarafça istinaf edilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 27/01/2022 gün ve 2020/272 Esas 2022/65 Karar sayılı kaldırma kararı ile dosya mahkememize gönderilerek, yukarıda yazılı esasına kaydı yapılmıştır.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 27/01/2022 tarihli kararında özetle, “…Davaya konu sözleşme kapsamında dava dışı iş sahibi TOKİ tarafından kesin kabulün 07/05/2012 tarihinde onaylanmış olduğu, eldeki davanın ise 05/01/2015 tarihinde açıldığı, davanın tarafları arasında kesin hesabın yapılmadığı ihtilafsız ise de, işin tamamlanarak dava dışı iş sahibine teslim edildiği sabit olmakla, mahkemesince teminatın iadesi talebi yönünde kesin hesabın çıkartılarak ve sözleşme kapsamında davacının SGK ilişiksiz belgesi aldığına dair iddiası da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.” bildirilmiştir.

Kaldırma kararı üzerine dosya mahkememizin yukarıda yazılı esasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.

BAM kaldırma kararı doğrultusunda, Ankara Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğünden gelen müzekkere cevabı, önceki bilirkişi heyetinden ek rapor düzenlenmek üzere dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir.

Bilirkişi kurulu 17/08/2022 tarihli raporlarının sonuç kısmında özetle; taraflar arasında düzenlenen 13'üncü maddesine teminatın iade edilebilmesi için taşeronun SGK'dan temin edeceği ilişiksiz belgesini davalı yükleniciye vermesi gerekmektedir.

Davacının borcunun olmadığını bildiren SGK yazılarının "İlişiksiz Belgesi" anlamına geldiğinin kabulü halinde davacının teminatın iadesi hususundaki talebi haklı olacaktır ve 12.10.2019 tarihli Raporumuzda da belirtmiş olduğumuz üzere teminat alacağına ilişkin olarak 16.491,96 TL olarak belirtilen talebin 13.391,96 TL'lık kısmına yapılan itirazın iptali gerekeceği, aksinin kabulü halinde (İlişiksiz Belgesi yerine geçmeyeceği sonucuna varılması halinde) ise davacının itirazının yerinde olacağı, dosya kapsamında bulunan belge ve bilgilerin,

Mahkemece verilen görev uyarınca yeniden incelenmesi sonucunda hukuki değerlendirme ve takdiri Mahkemeye ait olmak üzere 12.10.2019 tarihli raporumuzda belirtilen görüşlerde bir değişiklik olmadığı görüşü bildirilmiştir.

Deliller değerlendirilmiştir.

Davacı, eldeki dava ile; taraflar arasında ....Adet konut inşaatı İşi kapsamında yapılacak işlere ilişki akdedilen 15.01.2008 tarihli taşeron sözleşmesi uyarınca haksız olarak kesilen teminat tutarlarının iadesi ve vade farkından kaynaklanan alacağın tahsili için icra takibine giriştiğini, davalının takibe itirazlarının haksız olduğunu, itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı yanın ise tebliğ aldığı ödeme emrine karşı, süresi içinde, icra takibine, ödeme emrine, faize, faiz oranına, itiraz ettikleri, davaya cevaplarında ise davanın reddini istemiş olduğu görülmüştür.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 27/01/2022 tarihli kaldırma ilamı sonrası Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına yeniden yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda, davacının kuruma borcu bulunmadığı, işverene 21.12.2012 tarihinde ilişiksizlik belgesi verildiği ancak sicil dosyasının tetkikinde herhangi bir belgeye rastlanmadığı bildirilmiştir. Dosya, istinaf kararında işaret edilen hususlarda ek rapor düzenlenmesi için bilirkişi heyetine tevdii edilerek, ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyetince; davacı taşeronun davaya konu işten dolayı SGK'ya prim borcu bulunmadığını, davacı taşeronun davaya konu işten dolayı SGK ile bir ilgisinin kalmadığını, taraflar arasında düzenlenen 13'üncü maddesine teminatın iade edilebilmesi için taşeronun SGK'dan temin edeceği ilişiksiz belgesini davalı yükleniciye vermesi gerektiği, davacının borcunun olmadığını bildiren SGK yazılarının "İlişiksiz Belgesi" anlamına geldiğinin kabulü halinde davacının teminatın iadesi hususundaki talebi haklı olacağı ve 13.391,96 TL teminat alacağının olduğu görüş olarak bildirilmiştir.

Bilindiği üzere itirazın iptâli davası müddeabihi, takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu davanın takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gerekir ve sonucu itibarıyla takibin devamına etkili bir davadır. Bu nedenle takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Davada her türlü delille ispat edilecek alacak da yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Bunun sonucu olarak takip ve dava konusu olmayan taleplerin bu davada dikkate alınamayacağı hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu kuralının bir gereğidir (HGK Esas 2011/19-617 Karar 2011/749 tarih 14.12.2011 ve Esas 2006/19-260 Karar 2006/251 tarih 03.05.2006).

Somut olayda davacı tarafından teminat kesintilerine dair muavin defter kayıtları ile vade farkı faturası dayanak gösterilerek icra takibine başlanmıştır. Davalının, defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde; takip dayanağı 05.10.2012 tarihli ve 83564 nolu 28.200,82 TL bedelli vade farkı faturasının davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede vade farkı ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı gibi, taraflar arasında sözleşme süresi boyunca vade farkı alacağına dair yapılan bir uygulama da bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının vade farkı alacağına dair talebi yerinde görülmemiştir.

İstinaf mahkemesi tarafından da kaldırma kararına gerekçe oluşturan ve taraflar arsında uyuşmazlık bulunan diğer husus davacının teminat kesintilerine ilişkin talebidir. İstinaf mahkemesince, mahkememizde verilen 19/11/2019 tarihlin “davanın reddine, ....” dair karar, " …Davaya konu sözleşme kapsamında dava dışı iş sahibi TOKİ tarafından kesin kabulün 07/05/2012 tarihinde onaylanmış olduğu, eldeki davanın ise 05/01/2015 tarihinde açıldığı,

davanın tarafları arasında kesin hesabın yapılmadığı ihtilafsız ise de, işin tamamlanarak dava dışı iş sahibine teslim edildiği sabit olmakla, mahkemesince teminatın iadesi talebi yönünde kesin hesabın çıkartılarak ve sözleşme kapsamında davacının SGK ilişiksiz belgesi aldığına dair iddiası da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.” denilmiştir.

Dosya kapsamında davalı yüklenici ile dava dışı işveren arasında, sözleşme konusu işe ilişkin kesin kabulün yapıldığı, işin teslim edildiği anlaşılmaktadır. Ancak, taraflar arasında, takibe dayanak teminat kesintilerinin iadesinin, ifa zamanının gelip gelmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Taraflar arasında akdedilen 15.08.2008 tarihli taşeron sözleşmesinin; "kesin teminat ve iadesi" başlığını taşıyan 13. maddesinde.

Taşeron sözleşme konusu işin bedelinin %10,00 tutarında teminat senedi verecek ayrıca hakedişinden %6,00 tutarında nakit teminat içeride tutulacaktır. Hakedişe konu olan iş bedelinin% 6'sı kesin teminat olarak her bir hakediş bedelinden kesilecektir. Teminatların serbest bırakılması için. İşin Sözleşme şartlarında yapılması, kesin hesap, kesin hakediş ve kabul işleminin tamamlanmış olmalıdır.

Sözleşme gereği işveren tarafından kesin teminatından kesilmesi gerekli meblağ var ise bu meblağ kesilmiş olmalı, İşveren'le hiçbir ilişiği kalmamalıdır. Taşeron'un emanet işçilerine, alt taşeron'larına veya işveren'e herhangi bir borcu kalmamış olmalıdır.

SSK'dan alınmış "İlişiksiz Belgesi"nin SSK'nın belirlediği işçilik oranları ile tutturulmuş olarak İşverene'e teslim edilmesi (Taşeron'un Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilişiğinin kalmadığının tevsiki) gereklidir.” hükmüne yer verdikleri görülmüştür. Görülüyor ki, taraflar teminat kesintilerinin iadesi için madde de yazılı şartların yerine getirilmesini aramıştır.

6098 sayılı TBK'nın 90. maddesi hükmü uyarınca; ifa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça, her borç doğumu anında muaccel olur. Buna göre; taraflar sözleşmeyle ifa zamanını serbestçe tayin edebilirler.

İfa zamanı, alacaklının borçludan edimin ifasını isteyebileceği, gerektiğinde bu amaçla dava açabileceği, borçlunun da edimin ifa zorunda olduğu zamanı (borcun muacceliyeti) ifade ettiği gibi, bir başka yönden de borcun borçlu tarafından ifa edilebileceği anı (borcun ifa edilebilirliği) gösterir. İfa zamanı mutlak veya nispi olarak tayin edilebilir. İfa zamanının mutlak olarak tayini belli bir zaman ölçüsüne dayanır ve bir tarih, bir takvim günü esas alınır.

İfanın nispi tayininde ise bunun aksine kesin bir gün tespit edilmez, daha çok bir olay veya durum göz önünde bulundurulur. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 13. maddesinde; " ... SSK'dan alınmış "İlişiksiz Belgesi"nin SSK'nın belirlediği işçilik oranları ile tutturulmuş olarak İşverene'e teslim edilmesi (Taşeron'un Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilişiğinin kalmadığının tevsiki) gereklidir." düzenlemesiyle ifa zamanı, gerçekleşmesi gereken bir duruma bağlanmıştır.

Burada yüklenicinin teminat kesintilerinin iadesi, 13. madde de yazılı şartların yanında ayrıca SGK'dan alınacak "İlişiksiz Belgesi"nin teslim edilmesi koşuluna bağlandığı görülmüştür. Taraflarca ifa zamanı tayin edilmiş olduğundan, davacı taşeronun teminat kesintilerinin iadesini isteyebilmesi için "ilişkisiz belgesini" davalı yükleniciye teslim etmesi gerekmektedir.

Davacı "ilişiksiz belgesini" teslim ettiğini ispatlayamadığı gibi, gerek dava, gerekse cevaba cevap dilekçelerinde de SGK'dan ilişiksiz belgesini alıp davalı yükleniciye teslim ettiğini iddia olarak ileri sürmemiştir. Bu halde, takibe dayanak teminat kesintilerinin iadesine yönelik alacağın muaccel olmadığı, alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olmadığı, anlaşıldığından davalı yüklenicinin bu alacak kalemine yönelik itirazı da yerinde görülmüştür.

Diğer yandan, takibe girişmesinde haksız olan davacının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davalının kötüniyet tazminat isteminin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Anlatılan nedenlerle,