Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/507 K.2023/710

Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili

T.C.

ANKARA

7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2022/507

KARAR NO : 2023/710

HÂKİM : .... KATİP :... DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI :...

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 09/08/2022

KARAR TARİHİ : 17/10/2023

G.K. YAZIM TARİHİ : 19/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması neticesinde,

I) İDDİA

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket görevlilerince, davalının adresindeki elektrik sayacında yapılan kontrol sonucunda, davalı şirketin kaçak tüketimde bulunduğunun tespit edildiği, bunun üzerine davalı şirkete yönelik ....

Esas sayılı dosyasında, kaçak elektrik tüketim borcundan dolayı icra takibi başlatıldığı, borçlu tarafından yasal süresi içinde borcun tamamına itirazda bulunulduğu, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak icra takibini sürüncemede bırakmak için borcun tamamına itirazda bulunmuş olduğu beyan edilmiş; bu doğrultuda davalı şirketin itirazının iptaline, icra takibinde sunulan itirazın haksız ve kötü niyetli olmasından bahisle davalı şirketten %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı tahsiline, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.

II) SAVUNMA

Mahkememizce dava dilekçesi ve tensip zaptı ekli ön inceleme duruşma davetiyesinin, davalı şirkete 14/09/2022 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği; bununla birlikte davalı şirket tarafından, yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

DELİLLER

.... Esas Sayılı Dosyası Sureti. ... Sayılı Arabuluculuk Son Tutanağı. ... Tarafından Gönderilen 25/08/2022 Tarihli Cevabi Yazı. ... A.Ş. Tarafından Gönderilen 11/09/2022 ve 15/11/2022 Tarihli Cevabi Yazıları. İtirazın İptali Tespiti Hususunda Düzenlenen Bilirkişi Kök ve Ek Raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

a) Dava Konusu Uyuşmazlığın Tespiti :

Mahkememizde açılan davanın; davacı ... Anonim Şirketi (davacı şirket olarak anılacaktır) tarafından sunulan elektrik dağıtım hizmetinin, davalı ... (davalı şirket olarak anılacaktır) tarafından "Haksız (Kaçak) Olarak Kullanımı Neticesinde Tespit Edildiği Belirtilen Alacak Kaynaklı İtirazın İptali Davası" olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın konusunun; ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi ile ilgili olarak; davacı şirket tarafından sunulan elektrik dağıtım hizmetinin, davalı şirket tarafından haksız (kaçak) olarak kullanımı neticesinde tespit edildiği belirtilen alacak ile ilgili olarak (takip tarihi itibariyle) 3.824,22 TL. alacağının mevcut bulunup bulunmadığı; takip tarihi öncesinde uygulanmış faizin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı, türü ve oranı ile takip sonrası uygulanacak faizin türü ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarından ibaret olduğu anlaşılmaktadır.

b) Dava Şartları ve İlk İtirazların Değerlendirilmesi :

Mahkememizce yürütülen yargılama kapsamında; öncelikle 6100 Sayılı HMK.'nın 114. maddesi uyarınca "dava şartlarının" mevcut bulunup bulunmadığı hususunda yapılan incelemede; dava şartlarında eksiklik bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bunun yanı sıra, Mahkememizce dava dilekçesi ve tensip zaptı ekli ön inceleme duruşma davetiyesinin, davalı şirkete 14/09/2022 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, davalı şirket tarafından cevap dilekçesi sunulmamış (dolayısıyla "yetki" veya "tahkim" ilk itirazlarında bulunulmamış) olması nedeniyle, ilk itirazlar hususunda, Mahkememizce herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

c) Dava Konusu Uyuşmazlığın Hukuki Tasnifi :

İtirazın İptali Davası; herhangi bir icra takibinde, borçlu tarafından sunulmuş olan "itirazın geçersiz kılınması", borçlu itirazı ile devam edilemeyen ilamsız takibe konu "alacağın varlığının tespiti" ile "icra takibinin devamına karar verilmesi" talebi ile ilgili olup; bu doğrultuda, takibe konu alacağın borçludan tahsilini temin amacı taşımaktadır.

İtirazın İptali Davasını düzenleyen, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İtirazın İptali" başlıklı 67. maddesi, aşağıda belirtildiği şekildedir:

"(1) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(2) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.

(3) İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(4) ...

(5) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.

(6) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır."

Yukarıda belirtilen Kanun hükmünden de anlaşılmakta olduğu üzere, "İtirazın İptali Davası" açılabilmesi için:

a) İlamsız takip yapılmış olması,

b) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,

c) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde Mahkemeye başvurmuş olması

yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen madde hükmü kapsamında da açıkça belirtildiği üzere alacaklı; ilgili icra dosyasında, borçlu/borçlular tarafından sunulan "ödeme emrine itiraz beyanının" kendisine tebliğini müteakiben bir (1) sene içerisinde açabileceği "itirazın iptali" davası kapsamında; borçlu/borçlular tarafından ileri sürülmüş olan itirazın, (genel hükümler uyarınca "alacağının varlığını" ispat etmek suretiyle) iptalini talep edebilir.

İtirazın iptali davası ile ilgili olarak belirtilen bir (1) senelik süre, hak düşürücü nitelikte olup; anılan süre içerisinde "itirazın iptali davası" açılmaması halinde dahi alacaklı, genel hükümler çerçevesinde dava açmak suretiyle alacağını talep edebilecektir.

İtirazın iptali davası; yargılama usulü bakımından "genel hükümlere" tâbidir. Davalı/borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da, bu dava içinde kendisine tanınan yasal cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Yasal cevap süresi içinde davalı/borçlu tarafından ileri sürülmeyen itirazlar, Mahkeme tarafından re'sen dikkate alınamaz ve takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapılır.

Dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tâbi bulunduğundan; "ispat yükü" normal bir alacak davasında kabul edilecek "ispat yükü" ile aynıdır. Bu açıklamadan hareketle; 6100 sayılı HMK.'nın 190. maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, "iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa" aittir. Bu genel kuralın dışında bazı istisnai hâllerde, ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer.

Neticeten; davacı ya da davalı, iddiasını ya da savunmasını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen hükümler uyarınca ispat külfeti altındadır. Buna göre yürütülecek yargılama sonucunda Mahkeme tarafından verilecek karar; "dava konusunun esası" hakkında, söz konusu uyuşmazlığı "kesin hükümle sonuçlandıran" bir nihai karar olup, "icra takibinin devamı" hususunda da takdir içermektedir.

d) Dava Konusu Uyuşmazlık İle İlgili Değerlendirme :

Mahkememiz nezdinde açılan itirazın iptali davasında;.... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde sunulan itirazın, haksız olduğundan bahisle iptaline ve alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının ödenmesine karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından sunulan dava dilekçesini ve tensip zaptını içeren "ön inceleme duruşma davetiyesi"; (6100 Sayılı HMK.'nın 317, 318, 140/5, 141, 147 ve 320. maddeleri uyarınca ihtarat içerir şekilde) davalı şirkete 14/09/2022 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup; davalı şirket tarafından yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce, itirazın iptali istenen icra takibine konu kaçak kullanımın ve alacak miktarının varlığı hususlarında ayrıntılı ve denetime elverişli rapor düzenlenmesi amacıyla dosya bilirkişiye tevdi edilmiş; anılan hususta düzenlenen bilirkişi raporunun dosyamıza 20/03/2023 tarihinde sunulmuştur.

Mahkememizce aldırılan ve 20/03/2023 tarihinde alınan ilk bilirkişi raporu kapsamında; davacı şirket tarafından düzenlenen tutanağın mevzuata uygun olduğunun, tutanakta kaçak elektrik kullanımı tespit sürecinde kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanması gerektiğinin ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilmesi gerektiğinin, bununla birlikte dosya kapsamında fotoğrafın bulunmadığının, tüketicinin bilgilendirildiğine dair verilerin dosyada bulunduğunun; davalı şirketin, abone olmadan sayaçtan geçirmek sureti ile kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirdiğinin tespit edildiğinin;

bu doğrultuda mevcut sayacın 04/08/2022 tarihinde yenisi ile değiştirilmesine rağmen sayaç endeks değerlerinin birbirine yakın olması nedeniyle sayacın doğru ölçüm yaptığının kabulü ile hesaplama yapıldığının ve davalının kaçak elektrik tüketim bedelinin tüm vergiler dahil 3.091,75 TL olduğunun; her ne kadar davacı şirket tarafından sayaç endeks yerine kurulu güce (5 kWh) göre hesaplama yapılması sonucunda tespit edilen tutarın 3.696,00 TL olduğu anlaşılmakta ise de; davacının asıl alacak olarak 3.091,75 TL üzerinden alacaklı olabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Anılan 20/03/2023 tarihli bilirkişi raporu; davacı vekiline 25/03/2023 tarihinde, davalı şirkete ise 23/03/2023 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş; davacı şirket vekili tarafından 20/03/2023 tarihinde bilirkişi raporuna yönelik itiraz dilekçesi sunulmuş; bununla birlikte davalı şirket tarafından herhangi bir beyan/itiraz dilekçesi sunulmamıştır. Davacı şirket vekili tarafından sunulan itiraz beyanı doğrultusunda; itiraz edilen hususların dikkate alınması suretiyle ek bilirkişi raporu düzenlenmesi amacıyla dosya Mahkememizce tekrar bilirkişiye tevdi edilmiş olup;

Mahkememizce aldırılan ve 16/06/2023 tarihinde alınan ek bilirkişi raporu kapsamında; davalı şirketin, abone olmadan sayaçtan geçirmek sureti ile kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirdiğinin; mevcut sayacın 25/04/2016 ile 04/08/2016 tarihleri arasındaki sayaç endeks değerleri incelendiğinde doğru ölçüm yapmadığının, davacı şirket tarafından bu hususun fark edildiğinin, bu nedenle 04/08/2016 tarihinde mevcut Elektromed sayacın; ... marka sayaç ile değiştirildiğinin;

mevcut sayacın dosya kapsamında hatalı ölçtüğünü kanıtlayan bir belgeye dosyaya sunulmadığının, ancak sayaç endeks değerleri incelendiğinde, sayacın doğru ölçüm yapmadığı kanaati oluştuğunun ve bu nedenle hesaplamaların kurulu 8,35 kWh güce göre yapıldığının; kurulu güce (8,35 kwh) göre yapılan hesaplamada, hesaplanan tutarın 3.999,76 TL olduğunun ve davacı şirketin, asıl alacak yönünden hesaplanan tutar olan 3.696,00TL üzerinden alacaklı olabileceğinin; faiz hesaplamasının ise şahsi uzmanlığı olmaması nedeniyle uzman kişi tarafından gerçekleştirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Anılan 16/06/2023 tarihli ek bilirkişi raporu; davacı şirket vekiline 21/06/2023 tarihinde; davalı şirkete ise 24/06/2023 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş; davacı şirket vekili tarafından 19/06/2023 tarihinde sunulan bilirkişi raporuna yönelik beyan dilekçesinde, faiz hesaplamasına yönelik beyanla birlikte, yapılan tespite itiraz edilmediği anlaşılmıştır. Bununla birlikte; davalı şirket tarafından, yasal süresi içerisinde, bilirkişi ek raporuna yönelik herhangi bir beyan/itiraz dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

Neticeten;

Bilirkişi Kök ve Ek Raporlarının, davanın esasına etkili ve denetime elverişli olduğu kanaatine varılarak; davacı şirketin, davalı şirket tarafından gerçekleştirilen haksız (kaçak) elektrik kullanımı neticesinde takip tarihi itibariyle 3.696,00 TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır.

Bununla birlikte; bilirkişi ek raporunda eksikliği bildirilen (takip öncesi işlemiş) faiz hesaplaması ise, bizzat Mahkememizce yapılmış olup; davacı şirket tarafından kaçak elektrik kullanımı hususunda hazırlanan fatura kapsamında belirtilen ödeme tarihi olan 07/10/2016 tarihi ile 09/12/2016 tarihi arasında (icra takip tarihinin 15/12/2016 olduğu anlaşılmakla birlikte; takip talebinde, davacı şirket tarafından, takip öncesi 09/12/2016 tarihine kadar işlemiş faizin talep edilmiş olduğu anlaşıldığından, işbu 09/12/2016 tarihi esas alınarak) takip öncesi işlemiş avans faiz miktarı 67,91 TL olarak; KDV miktarına işlemiş faiz olarak ise 12,22 TL tespit edilmiş; bu doğrultuda davanın kısmen kabulüne dair, aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip .... Hâkim ... · ¸ ¸