Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/679 K.2021/4

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde ; müvekkilinin davalı şirketin ortağı olduğunu, şirket ortağı olan müvekkili şirketten alacaklı konumunda olup, bu alacağın şirketin ticari kayıtlarıyla sabit olduğunu, davalı şirketin ticari defterleri incelendiğinde davalı şirketin müvekkiline borçlu olduğunun açıkça görüleceğini, bu alacağın davalı şirketten ihtarname keşide edilerek istenilmiş, ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, davaya konu alacağın varlığının şirket ticari defterleriyle sabit olduğunu,

müvekkili alacağının şirket tarafından muhasebeleştirilmesi sürecinde müvekkilimin aleyhine yapılan kayıtlar ve değişikliklerin kabul edilmemekle birlikte şirkete ait muavin defterin (Hesap Kodu: 329 99) ilgili sayfasında müvekkilimin şirketten 6.534.493,19 TL miktarında alacağının bulunduğunu, bu alacaktan değişik zamanlarda 1.745.707,70 TL ödendiğini (bu miktarda bir ödeme yapılmamıştır, rakama ihtirazı kaydımızı belirtiyoruz) ve defter kayıt tarihi olan 01.10.2018 tarihi itibariyle şirketten bakiye 4.788.785,49 TL alacaklı olduğunu,

değişik zamanlarda 1.745.707,70 TL miktarında müvekkiline ödeme yapıldığı şeklindeki kaydın doğru olmadığını, Muavin defter kaydında gerçeğe aykırı ödeme kayıt girişi yapıldığını, defterde belirtilen tutarda müvekkiline ödeme yapılmadığı hususu daha önce şirkete Ankara Noterliğinin 12.10.2019 gün ve ... nolu ihtarnamesi keşide edilerek bildirildiğini, müvekkilinin alacağının ödenmesi için, davalı şirkete arabuluculuk başvurusu ve icra takibi başlatılmadan önce Ankara ...

Noterliğinin 16 Kasım 2018 gün ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek davalı şirketin müvekkilinin alacak miktarını bildirmesi, borç kaynağını gösterir şirket defterlerini teslim etmesi ve ödeme yapması istenilmiş ancak şirket tarafından ödeme yapılmadığı gibi bilgi de verilmediğini, davalı şirketin yıllar süren süreç içerisinde ödememe yapmaması üzerine bu kez müvekkilinin asıl alacağının daha fazla olmasına rağmen ilk aşamada şirket kayıtlarıyla sabit görünen alacak miktarı olan 4.788.785,49 TL alacağın tahsili için ...

Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçlu şirket tarafından 07.10.2019 tarihinde itiraz edilmesi üzerine 08.10.2019 tarihinde icra müdürlüğünce takibin durmasına karar verildiğini, davaya konu alacak yönünden de borçlu itirazında haksız olduğunu, davalı şirketin ticari defterlerinde yer alan borç şirket tarafından doğal olarak bilinmekte olduğundan borca itiraz haksız olduğunu, şirket kayıtlarıyla sabit olan alacağın likit olduğu konusunda da terettüd bulunmadığını, alacağa teminat olması için şirketin malvarlığı üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, ...

Müdürlüğünün ... sayılı dosyasındaki ödeme emrine borçlunun vaki haksız itirazının asıl alacaktan fazlaya ilişkin haklarımız saklı olmak üzere şimdilik 300.000,00 TL’lik kısmına itirazın iptaline, bu alacağa %20 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesine ve alacağın temerrüt tarihinden itibaren ticari faizi, vekalet ücreti icra dosya masrafları ve tüm fer’ileriyle birlikte takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; her ne kadar davacının davasını kısmi dava olarak ikame etmiş olsa da takip tutarının belirli ya da belirlenebilir olması nedeniyle işbu davanın kısmi dava olarak ikame edilmesinin usule ve HMK hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, davacı yan tarafından icra takibine konu edilen alacağın fiili bir alacak olmayıp ticari teamüllerde de bilindiği üzere kağıt üzerinde olan rakamlar olduğunu, şirket sahibi ile şirket tüzel kişiliğinin ayrı bir kişiliğe sahip olduğunu unutarak veya işine gelmediği için şirketin parasını şirketin ticari işleri dışında da kullanma yoluna gittiğini,

iş bu nedenle de ortakların cari hesabında ortağa karşı şirketin borçlu olduğu izleniminin oluşabildiğini, şirket ticari defterleri incelendiğinde davacı tarafından iddia edilen alacakların fiklif alacaklar olduğunun kanıtlanacağını, şirketin ortaklarına olan borçlarının bilançosundaki düzeltmeye konu olacak nitelikteki fiktif yükümlülükleri olduğu ortaklar tarafından da bilenen bir gerçek olduğunu, esasında olay bir bütün olarak ele alındığında ortaklara borçlar olarak raporlanan tutarların içeriğinin belirginliği de doğduğu tarih ve şirket borçlanma gereksinimi,

ödeme yeterliliğinin olmasına rağmen bu günü kadar ödenmemesi dikkate alınarak irdelenmesinde davacının iddiasının ne denli gerçek dışı ve zorlamadan ibaret olduğunu gösterdiğini, şirkette alacaklı olan ortakların şirketle bir müşterisi niteliğinde ilişki kurmadıklarını, dolayısıyla ticari ilişkinden kaynaklanan ortakların alacak-borç ilişkisi bulunmadığını, sadece kasa ve banka hesabı ile ilişkili işlemlerden doğan bir defter kaydı olmaktan öteye gitmediğini, öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin reddine, davacı tarafından ikame edilen ve müvekkili şirketten alacağı suretle ispat edilemeyen davanın usulden aksi halde esastan reddine ,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava şirket ortağı olan davacının alcak istemiyle başlatığı takibe itirazın yerinde olup olmadığına ilişkindir.

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.

Anılan maddeye göre; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6102 sayılı TTK’ye eklenen 5/A maddesinde, Kanun’un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olan ticari davalarda, arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiştir.

Eldeki davada davacı yan, davalı şirketten olan alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemlerinde bulunmuş olup, dava 01.01.2019 tarihinden sonra açılmış olmakla, ticari bir dava olarak zorunlu arabuluculuğa tabi olup, arabulucuya başvurmak ve süreç tamamlandıktan sonra dava açılması hususu ve buna uyulmaması HMK'nin 114/2.maddesinde belirtilen "diğer dava şartlarına aykırılık" olarak davanın usulden reddi sebebidir.

Davacı tarafça 11/11/2019 tarihli arabuluculuk son tutanağı sunulmuş olup, iş bu tutanakta davalı şirketi temsilen ...'nın gösterildiği ve şirket vekili olarak ... tarafından şirketi temsilen verilen vekaletname uyarınca Av. ...'ün imzasının alındığı görülmüştür.

Davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları dosya içerisine alınmış olup, "15/10/2018 tarihli genel kurul tutanağına göre 3 yıl süre ile ... ve ...'nın yönetim kurulu üyeliğine seçildiği,16/10/2018 tarihli yönetim kurulu kararına göre 3 yıl süre ile ... ve ...'nın müştereken temsile yetkili kılındığı," görülmekle, davalı şirketi tek başına ...'nın temsil yetkisi olmadığı açıktır. Bu nedenle ... tarafından şirket adına verilen vekaletnamede hükümsüzdür.

Bu suretle, davacı asilin de şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu gözetilerek, menfaat çatışması oluşması nedeniyle TMK'unun 426.maddesi uyarınca şirketi temsilen temsil kayyımı atanması ve akabinde arabuluculuk görüşmeleri yapılarak, arabuluculuk son tutanağının düzenlenmesi gerekirken, davalı şirketi tek başına temsil yetkisi olmayan ... ve yetkisiz ve vekaletnamesiz vekil ile arabuluculuk toplantısı yapılması nedeniyle, dosyada mevcut arabuluculuk son tutanağının usulüne uygun tanzim edilmediği ve dava şartının yerine getirilemediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın TTK'unun 5/A ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 maddesi göndermesi ile HMK'unun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır. · ¸e-imzalıdır. ¸e-imzalıdır.