Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/205 K.2021/122

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile davalı idare arasında ... ihale kayıt numaralı hizmet alım ihalesine ilişkisin sözleşmenin 20.07.2015 tarihinde imzalandığını, taraflar arasındaki sözleşme yürürlükte iken davalı idarenin 26.02.2016 tarihli sözleşmenin tasfiyesi konulu mektubu ile Kamu İhale Kurumunun 2016/M.K-29 numaralı Kurul Kararında ...

Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğini ve imza altına alınan sözleşmenin 29.02.2016 tarihinde tasfiye edileceğinin iş ortaklığına bildirildiğini, 4735 sayılı yasanın 24 maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 29.maddesinin son fıkrasında, “....İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedel ile tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak ,sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatları ile yaptığı tutar arasındaki bedel farkının %5’i ödenir...’ hükmünün bulunduğunu,

idarenin sözleşmenin feshinden sorumlulukları sebebiyle kusurlu olduklarını ve müvekkili iş ortaklığının sözleşmenin ifasına olan inancı sebebi ile menfi zararları ve sözleşmede kararlaştıran tazmin hükmünün karşılaması gerektiğini beyanla, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak, sözleşme ve mevzuat hükümleri uyarınca yüklenici kârı ve yapılan giderleri için şimdilik 15.000,00 TL’nin davalı idareden tahsiline, 15.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle Görev itirazında bulunarak görevli Mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, Yargıtay kararı ile Müvekkili Genel Müdürlüğün Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığına bağlı idari bir birim olduğunun benimsendiğini, beyan etmişler, 01.11.2018 tarihli duruşmada, açılan davayı kabul etmediklerini, ...’na ihbar edilmesi gerektiğini talep ettiklerini, Müvekkili idarece yapılan haksız feshin söz konusu olmadığını, ...

Mahkemesinin ...sayılı kararı üzerine 01.02.2016 tarihinde müvekkili idareye tebliğ edilen, Kamu İhale Kurulunun ... sayılı kararırın iptaline karar verildiğini, ...

İhale kayıt numarası ile yapılan ihalede iş eksilişi söz konusu olmadığını,4735 sayılı kanunun 24.maddesinde yer alan hüküm uyarınca, iş eksilişinin iki koşulu bulunmadığını, 1-İşin tamamlanması, 2-İşin sözleşme bedelinin %80’inin altında tamamlanması koşulunun gerçekleşmediğini, Müvekkili idare ile davacı şirketler arasında 20.07.2015 tarihinde imzalanan sözleşme işin tamamlanmış olması nedeniyle değil, Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca feshedildiğini, dDava dilekçesinde davacı şirketlerin sadece 7 ay iş bedeli tahsil ettiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, dava dilekçesinde yer alan hesaplamanın hatalı olduğunu beyanla,

davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, GEREKÇE VE KABUL

Dava, idari yargı kararı ile feshedilen sözleşme nedeniyle fazladan ödendiği ileri sürülen ihale damga vergisi ile karar pulu bedelinin tahsili isteminden ibarettir.

Davacı taraf, dava dilekçesi kapsamı ile taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin, davacı iş ortaklığının kusuru olmaksızın feshi sebebiyle, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 29.maddesi ve 4735 sayılı Yasa'nın 24.maddesi uyarınca yapılan sözleşme giderleri ve yoksun kalınan yüklenici karına karşılık toplam sözleşme bedelinin %80'i ile yapılan iş arasındaki farkın %5'inin tazmini gerektiğini ileri sürmektedir.

Davalı taraf ise savunmalarında, idarece yapılan haksız bir fesih bulunmadığını, Kamu İhale Kanunu'nun 20/01/2016 tarihli kararına istinaden sözleşmenin feshedildiğini, ... ihale kayıt numarası ile yapılan ihalede iş eksilişi olmadığını, 4735 sayılı Yasa'nın 24.maddesinde yer alan hüküm uyarınca iş eksilişinin iki koşulunun bulunmadığını, davalı idare ile davacı şirketler arasında 20/07/2015 tarihinde imzalanan sözleşmenin işin tamamlanmış olması ile değil kamu ihale kurulu kararı uyarınca feshedildiğini savunmaktadır.

Mahkememizce taraf delilleri toplanarak hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartnamesi incelenmiş, dava davalının talebi üzerine kamu ihale kurumuna ihbar edilmiş, davalı kurumdan klasör içerisinde gönderilen cevap dilekçesi ekindeki kamu ihale kurumunun kararları imzalanan hizmet sözleşmeleri ve buna ilişkin belgeler incelenmiş, tüm dosya kapsamı üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Konusunda uzman mali müşavir bilirkişi..., nitelikli hesap bilirkişisi ..., inşaat mühendisi ...tarafından düzenlenen 17/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

İş Ortaklığı ticari defter kayıtları ve ibraz edilen kaydın dayanağı belgelerden iş ortaklığının dava konusu iş nedeniyle zarar ettiğinin belirlendiğini, İş Ortaklığının ticari defter kayıtlarına göre zarar tutarının 145.173,81 TL, kaydın dayanağı belgelerin incelenmesi sonucunda tarafımızca hesaplanan tutarın 124.188,61 TL olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 20.07.2015 tarihinde imzalanan sözleşmenin ...

Mahkemesi kararın doğrultusunda iş ortaklığın ikinci en avantajlı istekli olarak belirlenmesi sebebi ile 29.02.2016 tarihi itibariyle tasfiye edildiğini, dava konusu işin yarı kamusal hizmet niteliğinde olduğu,kamu yararının soyut ve ölçülebilir nitelikte olmadığından,tarafımızca kamu yararına ilişkin tespit ve değerlendirme yapılamadığını, İş Ortaklığının sözleşme/sözleşmenin kurulması sebebi ile giderlerde işin gerçekleştirilmeyen bölümüne isabet eden tutarının 154.642,61 TL olduğu davacının fiili zararı olarak bu miktarın davalıdan tahsilini talep edebileceğini, Mahkemece;

ortaklığın kâr mahrumiyeti talebinde bulunabileceğinin değerlendirilmesi durumunda, fiili zararın indirilmesiyle net kar kaybının 190.762,08TL olabileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Düzenlenen rapora davalı vekilinin itirazı üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyetinin 03/03/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; kök raporda belirtilen kanaatlerinin ve hesaplamanın dosyaya sunulan belgelere göre yerinde olmadığını, davalı idarece kusurlu imkansızlığın ortaya çıktığı tarih olan sözleşmenin feshini müteakip imkansızlığın giderildiğini, davacı ile yeni sözleşmenin akdedildiği davacının bakiye işin yapımına devam ettiğini ve davacının gerçekleştirdiği işin 12.549.210,79 TL olduğunu, bu miktarın sözleşme bedelinden %2,06 iş eksikliğine tekabül ettiğini,

davacının sözleşme bedelinin %80'ine kadar iş eksilişi olabileceğini dikkate alarak teklifini verip sözleşmeyi akdettiğini, olayda sözleşme bedelinin %2,06 iş eksilişi husule gelmiş olduğundan davacının gerçek giderler ve mahrum kaldığı yüklenici karını davalıdan talep edemeyeceğinin bildirildiği görülmüştür. Ek rapor taraf vekillerine ve ihbar olunan ...'na tebliğ edilerek vekillerin beyan ve itirazları tespit edilmiştir.

Bu kez davacı vekilinin dosyaya sunduğu 17/07/2020 tarihli davanın tam ıslahı talepli dilekçesi kapsamında davasını tam ıslah ettiği, ıslah harcı yatırarak dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirdiği görülmüş, davacının ıslah dilekçesi kapsamında iki kez ihale damga vergisi ve karar pulu ödenmesine sebebiyet veren davalı kurumdan fazladan ödediği 121.459,84 TL ihale damga vergisi + 72.901,53 TL karar pulu vergisi toplamı 194.361,37 TL'nin tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı verdiği 16/09/2020 tarihli cevap dilekçesi kapsamında; idari yargı yönünden görev itirazında bulunulduğu, davacı şirketlerle yapılan ilk sözleşmenin kamu ihale kurulu kararı ile feshedildiğini, davalı kurum tarafından yapılan haksız bir fesih bulunmadığını, davalı idarenin 26/05/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği ihalenin davacı şirketler tarafından kazanılarak 20/07/2015 tarihinde 35 ay için sözleşme imzalandığını, ancak bu ihaleye bir başka şirket tarafından yapılan şikayetin kurumca reddi üzerine sonrasında da kamu ihale kurulu itirazı ile şikayet başvurusunun reddedildiğini,

bu kez söz konusu şirketin 08/07/2015 tarihli kamu ihale kurulu kararının iptali istemi ile Ankara ...İdare Mahkemesi'nde iptal davası açtığını, mahkemenin... karar sayılı ilamıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiğini, bu karar üzerine 22/08/2016 tarihinde davacı iş ortaklığı ile 22 ay üzerinden tekrar sözleşme imzalandığını, davalı idarenin sadece yargı kararlarını uyguladığını, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca işlem tesis edildiğini, bu zarardan kendilerinin sorumlu tutulamayacağını savunmuştur.

Mahkememizce davanın tam ıslah edilmesi dikkate alınarak bilirkişi heyetinden ikinci kez ek rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişi heyetinin 28/12/2020 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda özetle.

Yüklenici/İş Ortaklığı tarafından KDV hariç 12.812.219,70TL sözleşme bedeli kadar gelir elde edileceği göz önünde bulundurularak 121.459,84 TL sözleşme damga vergisi ve 72.901,53 TL ihale karar pulu damga vergisi ödendiğini, İş Ortaklığı tarafından sözleşmenin tasfiye edildiği tarihe kadar KDV hariç 2.918.647,70 TL gelir elde edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin ...

Mahkemesinin kararı doğrultusunda davacı iş ortaklığının ikinci en avantajlı istekli olarak belirlenmesi sebebi ile 29.02.2016 tarihi itibariyle tasfiye edildiğini, İş Ortaklığının elde ettiği gelire göre ödemesi gereken sözleşme damga vergisi 27.688,78 TL, ödemesi gereken ihale karar pulu damga vergisi 16.607,10 TL olduğunu, İş Ortaklığı tarafından ikinci kez yapılan sözleşme nedeniyle fazladan ödenmiş olan.

93.791,06 TL sözleşme damga vergisi, 56.294,43 TL ihale karar pulu, damga vergisi olmak üzere toplam 150.085,49 TL tutarının davacıya iadesi gerekeceğinin bildirildiği görülmüştür.

Davalı kurum tarafından davacının tam ıslah ettiği davasına yönelik yargı yolu itirazında bulunulmuş ise de; davacı vekilinin iptal edilen ilk ihale nedeniyle fazladan ödemek zorunda kaldığını ileri sürdüğü ihale karar pulu ile ihale damga vergisi toplamını uğradığı zarar olarak kusura dayalı olarak akidi olan davalı kurumdan talep ettiği anlaşıldığından talebin ileri sürülüş şekline göre mahkememizin görevli olduğu değerlendirilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasında; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarına damga vergisi uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bununla birlikte, 9 Ağustos 2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile, ilgili hükme.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ifadesi eklenmiştir.

09.08.2016 tarihinden itibaren, Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet, itirazen şikayet ya da idare mahkemesi kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, iptal edilen ihale kararına ilişkin tahsil edilen ihale karar pulu damga vergisi yükleniciye iade edilebilir. Ancak sözleşme düzenlenmiş ise, bu sözleşmeler için tahsil edilen damga vergisi, Vergi Dairesi tarafından yükleniciye iade edilmeyecektir.

Davacının damga vergisi kanununda yapılan düzenlemelere göre iade edilmesi mümkün olmayan tutarları kendi akidi olan davalı kurumdan talep edemeyeceği, öte yandan ihalenin iptal ediliş süreci gözönünde bulundurulduğunda davalı kurumun da tamamen kusurlu kabul edilmesinin mümkün olamayacağı kanaatine varıldığından yerinde görülmeyen davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...