Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/625 K.2018/472

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirketin ... markası ile tanınan, dünyanın 28 ülkesinden faaliyete bulunan, Türkiye ye ise her yıl bir milyona yakın turist getiren tanınmış bir uluslararası turizm şirketi, davalı şirketin ise ... ve ... bölgesinde otel işletmeciliği yan bir şirket olduğunu, 2010 yılından bu yana müvekkili şirkete cari hesaptan kaynaklı yaklaşık 10.000.000,00 USD borcu bulunduğunu, davalı borçlu şirket ile müvekkili arasında ... tarihinde Borç Tasfiye Protokolü imzalandığını ve protokol hükümleri doğrultusunda davalı şirketin mülkiyetinde bulunan otellerin müvekkili şirkete kiraya verildiğini,

söz konusu protokolün imzalanmasından kısa bir süre sonra davalı şirket tarafından tüm borcun nakden ödenmesinin teklif edildiğini ve bu teklifin müvekkili şirket tarafından kabul edilerek taraflar arasında ... tarihinde yeni bir protokol imzalandığını, davalı borçlu şirketin, protokol tarihi itibarı ile müvekkili şirkete 9.162.505,43 USD tutarında muaccel borcu bulunduğunun hüküm altına alındığını, protokolün diğer maddelerinde öngörülen ödemeler yanında protokolün 2.Maddesinde müvekkili şirketin ...

Bankası A.Ş nezdinde kullandığı krediden kaynaklı borcunun 2.070.000,00 USD lik kısmının davalı borçlu şirket tarafından borcun nakli hükümleri gereği üstlenilmesi ve bu tutarda borcun doğrudan alacaklı bankaya ödenmesi öngörüldüğünü, aynı maddesinde alacaklı bankaya ödeme yapılmadıkça davalı şirketin müvekkili şirkete aynı tutarda borçlu olmaya devam edeceği açıkça hükme bağlandığını, davalı borçlu şirketin protokolün imza tarihinden bugüne kadar ödeme yükümlülüklerine yerine getirmediğini ve müvekkilini sürekli oyaladığını,

Noter kanalı ile çekilen ihtara verdikleri cevapta müvekkili şirkete 2.070.000,00 USD borcu bulunduğunu açıkça kabul ettiğini, davalı borçlu şirket kabulünde olan borcunu ödemekten kaçırmaya yönelik haksız ve kötü niyetli eylemleri ile yetinmediğini, şirket mülkiyetinde bunun ve şirketin önemli miktarda malvarlığını teşkil eden taşınmazlarını muvazaalı ve kötü niyetli olarak müvekkilin alacağının tahsilin imkansızlaştırma amacıyla 3. Kişilere devretmiş ve diğer bir kısmı üzerinde ise ipotekler tesis edildiğini, davalı şirketin kötü niyetli tutumları karşısında ihtiyati haciz talebinde bulunduklarını ve Antalya ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... D.iş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alarak davalı borçlu şirket hakkında Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı icra takip dosyası ile takip başlattıklarını, davalı borçlu şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirkete borçları olmadığını, ... ya olan 2.070.000 USD lik borç ile ilgili olarak taşınmaz rehni mevcut olup ekte sundukları 03.06.2015 tarihli mühürlü imzalı tapu takyidatlarıyla da bu durumun ortaya çıkacağını, ... ilçesi ... köyt .. ada, ... parsel üzerindeki taşınmazda 2.350.000 TL lik ipotek olup, ... dışında yine ne ipotek nede takyidat bulunduğunu, borç rehinli temin edildiğini,

toplamda 5.350.000 TL lik rehinle güvence altında olan alacak rehinle temin edilmemiş gibi gösterildiğini ve piyasada güçlü ve büyük itibarı ile müvekkili şirket bu icra takibiyle zor duruma düşürülmeye çalışıldığını, davacı tarafça ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gitmeden takip başlatılmasının haksız olduğunu, davacı tarafın, müvekkili şirketle adalarında akdedilen protokol hükümlerini ihlal etmesinden dolayı kendilerine herhangi bir borcu bulunmadığını, aksine davacının protokol hükümlerini ihlal etmesi sebebiyle cezai şart hükümleri gereğince alacaklı konuma geçtiklerini, bu hususun tespiti için Bakırköy ...

Asliye Ticaret Mahkemesinde .../... esas sayılı dosyası ile borçlu olmadıklarına ilişkin menfi Tespit davası açtıklarını ve halen derdest olduğunu, vadesi gelen ... tarihli 500.000 USD lik (... çek nolu, Alanya/ Antalya şubesine ait ) çek ...

A.Ş.ye ödendiğini, dolayısı ile dilekçelerine ekledikleri çek suretlerinden ve takyidatlı tapu kaydında görülyeceği üzere sanki davacı tarafından ipotek kaldırılmamış, otel satılmamış, yeni ipotek konmamış ve en önemlisi ... borcu ipotekle temin edilmemiş gibi mahkemeye güncel olmayan tapu takyidatlarıyla başvurarak verilen ipotekli tapu senetlerini gözleyerek ve bankaca ödenen çekleri teslim belgelerini de inkar ederek hareket etmelerinin hakkaniyete aykırı olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E sayılı icra dosyasının tetkikinden; alacaklı ...vekili tarafından borçlu ... Turizm Yatırımları ve İşletmeciliği A.Ş aleyhine 2.070.000,00 USD alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, İİK. 67. Maddesi uyarınca iş bu itirazın iptali davasının bir yıllık yasal süres içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporunda özetle;

Davacı ile davalı arasında düzenlenen Borç tasfiye Protokolünün hükümler başlıklı 2. Maddesinde “borcundan mahsup edilmek üzere ... nezdinde A ikan A.Ş. lehine kullanılan kredi borcunun 2.070.000 USD lik kısmını borcun nakli hükümleri gereğince üstlenmeyi kabul ve taahhüt eder. Söz konusu borcun nakli ile ... A.Ş. nin kredi borcunun 2.070.000 USD lik kısmı borçlu yönünden borçlu sıfatı sona erecektir ve borçtan sorumluluk münhasıran ...

A.Ş. ne ait olacaktır. ... en geç protokolün imza tarihine kadar alacaklı bankadan borcun nakline muvafakat ve şartlı fek yazısını sunmakla yükümlüdür. ... A.Ş. nin üstlenilen borcu alacaklı bankaya tek seferde nakden ödemesi halinde söz konusu tutar ... A.Ş. nin ... A.Ş. ne olan borcundan mahsup edilecektir. ...

A.Ş. nin alacaklı banka ile varacağı mutabakat gereği üstlenilen borcun belirli vadelerde taksitler halinde ödemesi durumunda, borcun tamamı alacaklı bankaya ödenmedikçe ... A.Ş. ... A.Ş. ye karşı borç yönünden sorumlu olmaya devam edecektir. ... A.Ş. nin söz konusu borç yönünden alacaklı bankaya herhangi bir ödeme yapmama durumunda kalması halinde aynı tutarda ... A.Ş. ye rücu etme hakkına sahiptir. Borcun ödenmesi ve krediye karşılık ...

A.Ş. tarafından adına kayıtlı Antalya ili ... İlçesi ... Beldesi... mevkii ... ada ... parsel ve ... ada ... parseldeki taşınmazlar üzerinde ... lehine konulan ipoteklerin kaldırılması yükümlülüğü ... A.Ş. n ait olup ... A.Ş. nin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Alacaklı bankadan borcun nakline muvafakat ve şartlı fek yazısı sunulmadan ... A.Ş. nin yalnızca borcu üstlenmesi bu madde de öngörülen yükümlülüğü yerine getirdiği sonucunu doğurmaz. Böyle bir durumda ...

A.Ş. borç karşılığı konulan ipoteği fek etmeden kaçınma hakkına sahiptir. Sözleşmeden doğan haklar saklıdır. " belirtilmiştir.

Alanya Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğü’nün ... tarihli yazı ekinde gönderdiği Resmi Senetten Alanya İlçesi Türkler ... ada ... parseldeki Betonarme bina ve arsaya 1. Derece 1.000.000 TL. bedelle 08.12.2011 tarihinde , ikinci derece 1.350.0000 TL. bedelle 21.03.2013 tarihinde, ... Bankası tarafından ipotek tesis edildiği görülmüştür.

Yine Alanya Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğü’nün ... havale tarihli yazı ekinde gönderdiği Resmi Senetten Alanya İlçesi ... 3 parseldeki tarlaya 1. Derece 3.000.000 TL. bedelle 21.03.2013 tarihinde ...Bankası tarafından ipotek tesis edildiği görülmüştür.

... Bankası A.Ş. nin ... tarihli yazı ekinde gönderdiği ... tarihli yazı ile ... ada ... parsel üzerinde bulunan birinci derece 1.000.000 TL.'lik, ikici derece 1.350.000 TL. ve 113 ada 3 parseldeki birinci derece 3.000.000 TL.lık ipotekleri fek ettiği görülmüştür.

Davacı adına kullanılan kredilerin kullanıldığı, kredi hesaplarının kapatıldığı görülmüştür. Protokol ekinde hangi kredinin davalı tarafından ödenmesi gerektiği bilinmediğinden icra takip tarihi olan 02.06.2015 tarihi ile kapatılmayan kalan tek kredinin 2.300.000 USD lik kredi olduğu, hangi tarihlerde ne kadarının kapatıldığı görülememiştir.

Davacının ... havale tarihli dilekçe eknde sunduğu Vakıfbank ödeme dekontları ile ... A.Ş. dekontlarından toplam 2.080.000 USD ödeme yapıldığı, ... Bankasının dökümünde görülen 2.300.000 TL.lık kredinin kapanış tarihi ile uyumlu olduğu görülmüştür.

... A.Ş. nin ... tarihli yazı ekinde gönderdiği hesap ekstresi dökümlerinden 04/03/2016, 14/04/2016, 21/04/2016, 20/04/2016, 28/04/2016 tarihli havalelerin yapıldığı proje geri ödemesi olarak işleme alındığı görülmüştür.

Davacı ve davalı arasında düzenlenen borç tasfiye protokolüne göre, davalının ... A.Ş. nin 2.070.000 USD lik krediyi ödemesi gerektiği, Bankanın gönderdiği kredi tablosu ve fek yazılarına göre kredinin ... tarihinde kapandığı, kredi için ipotek konulan gayrimenkullerinde ... tarihli yazı ile fek edildiği, davacının sunduğu dekont örneklerinden kredinin davacı tarafından kapatıldığı, icra takibi itibari ile bu borcun bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 23/03/2015 tarihli Borç Tasfiye Protokolünün tetkikinden; tarafların ... Turizm İşletmeleri A.Ş, ... Turizm Yatırım İşletmeleri A.Ş, ... Turizm İnşaat Ticaret ve Gıda Ltd. Şti ile Sena Turizm Taşımacılık.. Ltd. Şti olduğu, protokolün ... A.Ş ile ... A.Ş arasında daha önce imzalanan 12/12/2014 tarihli Borç Tasfiye Protokolünün eki olarak düzenlendiği, protokol hükümlerine göre taraflar arasında yapılan son ve kesin mutabakat gereği ... A.Ş' nin ...

A.Ş' ye olan borcundan mahsup edilmek üzere ... nezdinde ... A.Ş lehine kullanılan kredi borcunun 2.070.000,00 USD lik kısmının borcun nakli hükümlerine göre üstlenmeyi kabul ve taahhüt ettiği, söz konusu borcun nakli ile ... A.Ş' nin kredi borcunun 2.070.000,00 USD lik kısmı yönünden borçlu sıfatının sona ereceği, borçtan münhasıran ... A.Ş' nin sorumlu olacağı, ...

A.Ş' nin en geç protokolün imza tarihine kadar alacaklı bankadan borcun nakline muvafakat ve şartlı fek yazısını sunmakla yükümlü olduğu, ... A.Ş' nin üstlenilen borcu alacaklı bankaya tek seferde ve nakden ödenmesi halinde söz konusu tutarın ... A.Ş' nin ... A.Ş' ye olan borcundan mahsup edileceği, ... A.Ş' nin alacaklı banka ile varacağı mutabakat gereği üstlenilen borcun belirli vadelerde taksitler halinde ödenmesi durumunda, borcun tamamı alacaklı bankaya ödenmedikçe ...

A.Ş' nin ... A.Ş' ye karşı borç yönünden sorumlu olmaya devam edeceği, ... A.Ş' nin söz konusu borç yönünden alacaklı bankaya herhangi bir ödeme yapma durumunda kalması halinde aynı tutarda ... A.Ş' ye rücu etme hakkına sahip olduğu, borcun ödenmesi ve krediye karşılık ... A.Ş tarafından adına kayıtlı Antalya ili Alanya İlçesi ... Beldesi ... Mevkii ... Ada ... parsel ve ... Ada ... parseldeki taşınmazlar üzerinde ... lehine konulan ipoteklerin kaldırılması yükümlülüğünün ...

A.Ş' ye ait olduğu, ... A.Ş' nin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, alacaklı bankadan borcun nakline muvafakat ve şartlı fek yazısı sunulmadan ... A.Ş' nin yalnızca borcu üstlenmesinin bu maddede öngörülen( protokolün 2. maddesi) yükümlülüğünü yerine getirdiği sonucunun doğmayacağının belirlendiği tespit edilmiştir.

Borcun üstlenilmesi müessesesi Türk Borçlar Kanunu'nun 195 ila 204 maddeleri arasında düzenlenmiş, borcun iç yüklenilmesi ve borcun dış yüklenilmesi olarak ayırılmıştır.. Borcun iç yüklenilmesi; asıl borçlu ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade eder. Böyle bir sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabî olmadığı gibi, alacaklı bakımından sonuç doğurabilmesi için ise alacaklının açık muvafakatı gerekmektedir.

Borcun dış yüklenilmesi ise, aynı Kanun'un 196 maddesinde düzenlenmiş olup, alacaklı ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade etmektedir. Borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olup, geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek yoktur. Şu halde, borcu nakil alan üçüncü kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesiyle borcun nakli sözleşmesi kurulur.

Alacaklının kabulü açıkça olabileceği gibi zımni de olabilir. Borcun yüklenilmesi, borç ilişkisinde taraf değişimine yol açan hukuksal bir kurumdur. Borcun yüklenilmesinde, borç ilişkisinin konusu değişmediği halde, taraflarında bir değişim meydana gelmektedir. Borcu üstlenen kişi, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda, artık asıl borçlu borçtan kurtulur, onun yerini borcu yüklenen kişi alır.

Buna göre, borcu üstlenen kişi borçluya karşı borcun iç yüklenilmesi anlaşmasından doğan edimini, alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi anlaşmasını yaptığı anda ifa etmiş olur. Bu itibarla, borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklı alacağını ancak, borcu yüklenen üçüncü kişiden isteyebilir, borcu nakleden asıl borçludan isteyemez.

Mahkememizce bu somut bilgiler ışığında taraflar arasındaki protokol hükümlerinin davalı yanca yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilebilmesi için. 24.11.2017 tarihli ara karar ile dava dışı ... A.Ş' ye izafeten TMSF' ye müzekkere yazılarak; müzekkere ekindeki taraflar arasında düzenlenen "BORÇ TASFİYE PROTOKOLÜ" nün 2.maddesi uyarınca davacı ... ...

A.Ş' nin bankaya olan kredi borcundan 2.070.000,00 USD' lik miktar için yapılan " borcun nakli" ne ilişkin " iç üstlenme sözleşmesi " nin alacaklı banka tarafından kabul edilip edilmediği, buna ilişkin banka ile taraflar arasında yapılan bir protokol-anlaşma olup olmadığı, davacı şirketin borcu için davalı şirketin ( ... Turizm....A.Ş) taşınmazlarına konulan ipotek sözleşmelerinin borcun nakline muvafakat edilmiş olması nedeniyle mi yoksa BK 201.

Maddesi uyarınca " borça katılma" anlamında mı düzenlendiği, davalının taşınmazlarına konulan ipotekten sonra krediyi kullanan davacı şirketin banka nezdinde borçtan kurtulup kurtulmadığı- borç nedeniyle sorumluluğunun devam edip etmediği, yine davalının taşınmazları üzerindeki ipoteklerin fekine sebep olan ödemenin( bankaya olan kredi borcu nedeniyle ve protokolde yer alan) davalı şirket tarafından mı yoksa davacı şirket tarafından mı yapıldığı hususunda bilgi verilmesinin istenmesine, müzekkereye borç tasfiye protokolünün, ipotek senet fotokopilerinin ve dosyada bulunan dekontun eklenmesine karar verilmiş,

Dava dışı Müflis ... Bankası tarafından verilen cevapta.

Davacı ...Ş' nin bankaya olan kredi borcundan 2.070.000,00 USD lik miktar için davacı ile davalı arasında yapılan borcun nakline ilişkin taraflarla banka arasında protokol-anlaşma bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin borcu/riski için mülkiyeti biri davalı şirkete ve diğeri davalı şirketin yetkilisi İbrahim ...' ye ait iki taşınmaz üzerine banka lehine tesis edilen ipoteklerin, davacı ve davalı tarafça yapılan borcun nakline ilişkin iç üstlenme sözleşmesine bankaca muvafakat edilmiş olması nedeniyle değil; bu sözleşmeden bağımsız şekilde daha önceki tarihte söz konusu ipoteklerin teminat olarak alındığı,

davacı şirketin yazı tarihi itibariyle( 23/01/2018) bankaya 55.022,32 TL nakdi ve 21.190,00 TL gayri nakdi olmak üzere toplam 76.212,32 TL borcu/riski bulunduğu, davalı ... Turizm.. A.Ş şirketinin taşınmazları üzerindeki ipoteklerin, davacı ...ve grup firmaları ...Turizm Yatırım A.Ş ile ... Grup Turizm İşletmeleri A.Ş tarafından yapılan ödemeler nedeniyle fek edildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Gönderilen evrakların tetkikinden ipoteklerin 24/06/2016 tarihli yazı ile fek edildiği, kredi borcunun 28/04/2016 tarihinde kapatıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak toplanan deliler ve tüm dosya mündericatından, taraflar arasında yapılan borç tasfiye protokolüne göre, davalının davacıya olan 9.162.505,43 USD borcunun 2.070.000,00 USD lik kısmını davacının ...'ya olan borcunu üstlenmek suretiyle ödeyeceği, ancak protokol şartlarından biri olan taraflar arasındaki iç üstlenme sözleşmesinin dava dışı alacaklı banka tarafından kabul edilmediği, dolayısı ile borcun nakli sözleşmesinin gerçekleşmediği,

bankaca davalı şirket ve şirket yetkilisine ait taşınmazlar üzerine davacının kredi borcu nedeniyle konulan ipoteğin TBK.201. maddesinde düzenlenen borca katılma olarak kabul edilmesi gerektiği, takip tarihi itibariyle davacının davalıya olan 2.070.000,00 USD borcunun devam ettiği, davacıya ya da yada dava dışı bankaya bir ödeme yapılmadığı halde alacağın tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine haksız olarak itiraz edildiği sübuta ermekle; davanın kabulü ile; davalının Antalya ...

İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyasında 2.070.000,00 USD asıl alacağa yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağın %20 si oranındaki (1.111.631,40 TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... e-imza e-imza e-imza e-imza