Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/338 K.2020/122

Mahkememiz ... Esas ... sayılı kararı BAM ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas ... Karar sayılı ilamıyla kaldırılmış olmakla, Mahkememiz yukarıda esas sırasına kaydı yapılan Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin Asliye Ticaret Mahkemesi’ne hitaben düzenlediği ... dava tarihli dava dilekçesinde özetle; ’’davalının sanal verilen abone numarası ile abonelikten kaynaklanan borcunun bulunduğu, bu borcun abonelik sözleşmesi imzalanmadan tüketilen enerji bedeli olduğu, borca istinaden başlatılan icra takibine davalının itirazı ile takibin durduğu, elektrik tüketim dönemlerinin ... olduğu, ödeme güçlüğü çeken davalıya ödeme kolaylığı sağlanarak protokol ile taksitlendirme yapıldığı, ancak protokol tarihinden bugüne kadar hiç ödeme yapmadığı, bu nedenle itirazın iptalini, %20 icra inkar tazminatı hükmedilme sini” talep etmiştir.

Davalının davaya cevap vermediği görülmüştür. İcra dosyasına yaptığı itirazda borcunun bulunmadığını beyan etmiştir.

Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası celp edilmiş olup, alacaklısı ... A.Ş., borçlusu ... olduğu, ... TL asıl alacak, ... TL gecikme zammı, ... TL %18 KDV olmak üzere toplam ... TL üzerinden ilamsız takibe geçildiği anlaşıldı.

04/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda;

Davacı, davalının kaçak enerji kullandığını iddia ettiğini, ancak yönetmeliği 15. Maddesinde yer alan Tespit, Süre, Tüketim miktarı hesaplama, Tahakkuk bilgi ve belgelerini dava dosyasına sunmadığını, bu nedenle tüketime ilişkin hesaplama ve borç tutarının hesaplanamadığını, elektrik tüketimlerine ilişkin gecikmeler uygulamada 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammına tabi olduğunu, ancak davacının protokol ile gecikme zammı hesabına dikkate alındığı Ceryan satış sözleşmesinin örneğini sunmadığını, ayrıca sunulan cari hesapta fatura toplamları (...+...=] ...'TLsi, takip tutarı ise ...

TL olduğunu, fatura tutar ve vadeleri bilinmediğinden 6183 sayılı kanun kapsamında yayınlanan oranlarda gecikme zammı ve KDV hesaplamaları yapılamadığını, fatura toplamları olan ... TLsının fatura vadelerinden icra takip tarihine kadar gecikme zammı tutarı ... TL si, KDV ise (..*0,18=) ... TL. sidir.

Vade Tarih Miktar Oran Zam Ödenecek

...

Detayları yukarıda belirtilen incelemeler sonucunda; davacının taraflar arasında imzalanan protokole bağlı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 15. Madde hükümlerine göre belge ibraz etmesi gerektiğini, takip başlatılan ... TL'lik asıl alacağa ilişkin fatura tutar ve vadeleri bilinmediği için gecikme zammı tutarı hesaplanamadığı sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmiştir.

11/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

•Dava konusu olayın, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği”ne göre; sözleşme olmaksızın elektrik enerjisi kullanımı kapsamında "Kaçak Elektrik Kullanımı” olarak değerlendirilmesi gerektiğini,

•Davacı ile davalı arasında "Kaçak Elektrik Kullanımı” tespiti yapıldığı, kaçak tespit tutanağının davacı tarafından dosyaya sunulamadığı. ancak bu isleme dayalı olarak taraflar arasında ... tarihinde Taksitlendirme Protokolü" imzalanmış olduğunu,

•Taraflar arasında kaçak elektrik kullanımına dayalı ... tarihinde imzalanmış olan 'Taksitlendirme Protokolü” nün bulunması nedeni ile kaçak elektrik kullanıldığının kabul edildiği ve bu protokolde geçen borç miktarının kaçak elektrik kullanım bedeli olarak kabul edilmesi gerektiğini,

•Gecikme zammı ile ilgili hesapların Hesap Uzmanı bir bilirkişi tarafından yapılması gerektiğini beyan etmiştir.

Önceki bilirkişinin yanına bir hesap uzmanı bilirkişide eklenerek, davacının davalıdan talep edebileceği alacak miktarı, varsa hesaplanmasının istenilmesi için bilirkişi heyetine tevdi edildiği anlaşıldı.

15/10/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle;

Dava konusu olayın, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği olmaksızın elektrik enerjisi kullanımı kapsamında “Kacak Elektrik Kullanımı" olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davacı ile davalı arasında “Kacak Elektrik Kullanımı” tespiti yapıldığını, kaçak tespit tutanağının davacı tarafından dosyaya sunulamadığını, ancak bu işleme davalı olarak taraflar arasında ... tarihinde "Taksitlendirme Protokolü" imzalanmış olduğunu,

taraflar arasında kaçak elektrik kullanımına dayalı ... tarihin olan "Taksitlendirme Protokolü” nün bulunması nedeni ile kaçak elektrik kullanıldığının kabul edildiği ve bu protokolde geçen borç miktarının kaçak elektrik kullanım bedeli olarak kabul edilmesi gerektiğini, icra takip talebinde talep edilen gecikme zammı ve gecikme zammına tutarı daha düşük olması nedeniyle takip tarihi itibariyle (...) icra dosya tutarı talebe bağlı kalınarak, ... TL Asıl Alacak ...

TL Gecikme Zammı ... TL Gecikme Zammı K.D.V. ‘si olmak üzere toplam ... TL olduğunu beyan etmişlerdir.

Mahkememizin ... esas sayılı dosyasında davanın kabulüne dair verilen karar Antalya BAM ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas ... Karar sayılı ilamıyla "Somut olayda.

Sanal abonelik grubu olarak ticarethane/yazıhane yazıldığı da göz önünde bulundurulduğunda (davacı şirketin tacir olmakla birlikte) davalının tacir olup olmadığı, enerji kullandığı iş yerinin ticari işletme mahiyetinde olup olmadığı, buna göre dava konusu uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olup olmadığı dosya kapsamında belirsiz olduğundan Mahkemece yapılması gereken öncelikle görevin ön sorun olarak değerlendirilmesi ile belirtilen hususların araştırılması ve hasıl olacak sonuca göre görevli olup olmadığının tespiti iken görev hususunun nazara alınmaksızın davanın esasına girilerek karar tesisi isabetli görülmemiştir.

Nitekim Y.3.HD.nin 2017/12019 E.2019/1050 K.sayı,13/2/2019 tarih;2018/5630 E.2018/8059 K.sayı ve 10/12/2018 tarih;2016/5426 E.2017/14407 K.sayı ve 23/10/2017 tarihli benzeri içtihatlar da bu kanaati destekler mahiyettedir.

Mahkemenin kabulüne göre yapılan incelemede ise;Mahkemece davalı şirketten istenmesine rağmen davacı hakkında düzenlenmiş bir kaçak elektrik tespit tutanağı tespit edilememiştir.Dosya üzerinden alınan bilirkişi raporlarında; taraflar arasındaki ... tarihli taksitlendirme protokolünde borcun davalı tarafından kabul edilmiş olduğu belirtilerek davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelinden davalının sorumlu tutulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Davalının,abonesiz elektrik kullanmadığı yönünde bir iddiasının bulunmaması,bilakis elektiriğinin kesileceği tehdidi altında sözkonusu protokolü imzalamak zorunda kaldığını belirtmesine göre abonesiz olarak elektrik kullandığını kabul ettiği anlaşılmalıdır.Bu sebeple düzenlenmiş bir kaçak elektrik tespit tutanağı bulunmamakla birlikte davacının abonesiz elektrik kullandığı ve kullandığı döneme ilişkin taraflar arasında herhangi bir ihtilafın bulunmadığı kabul edilmelidir.

Çözümlenmesi gereken sorun,davalının istinaf itirazına konu ettiği üzere; abonesiz kullanımdan kaynaklı kaçak elektrik bedelinin usul ve yasaya uygun tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin tespiti noktasında toplanmaktadır.

Y.3.HD.nin istikrar kazanan uygulamasında(2016/10742 E.2017/17007 K.,4/12/2017 tarih;2014/20932 E.2015/16320 K.sayı,21/10/2015 tarih;2013/16868 E.2014/1643 K.sayı,6/2/2014 tarih,v.b.)ve HG.K.nun 22/9/2010 tarih,2010/13-466 E.,2010/410 K.;28.11.2012 tarih,2012/13-624 E.,2012/915 K.sayılı içthatlarında kabul edildiği üzere;abonesiz kaçak elektrik kullanılması halinde tahakkuk ettirilecek kaçak elekrik bedelinin,kullanılan dönem itibariyle yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı EPDK kararı hükümlerine uygun olarak hesaplanması gerekir.Ödemelerde gecikme olması halinde ise 6183 sayılı kanunda belirtilen

gecikme zammının istenebilmesi için gecikme zammına ilişkin şartın açık,anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle abonelik sözleşmesinde yazılmasının gerektiği,soyut olarak salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıfta bulunulmasının gecikme zammının istenmesine yeterli olmayacağı kabul edilmekle;abonesiz kaçak elektrik kullanımlarında taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunmadığından gecikme zammı da istenemeyecektir.Bu gibi durumlarda sadece abonelik grubuna ve fiili kullanıcının sıfatına göre faiz(mesken ise yasal faiz,ticari ise TTK.nuna tabi aboneler için ticari faiz,diğer aboneler için yasal faiz)uygulanması mümkündür.

Somut olayda;dosya kapsamında kaçak elektrik tespit tutanağı bulunmadığı gibi kaçak elektrik bedelinin hesabında esas alınabilecek herhangi bir verinin de yer almadığı görülmektedir.Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan taksitlendirme protokolünde ise; davalı hakkında ...-tl.si asıl alacak(kaçak elektrik bedeli olarak tahakkuk ettirilen fatura bedeli toplamı ...-tl.olmasına rağmen),gerisi gecikme cezası olmak üzere toplamda ...-tl.borç tahakkuk ettirildiği,davalının ödenmeyen alacakla ilgili gecikme cezası uygulanmasını kabul ettiği yönünde ifadelerin yer almakla birlikte yukarıda yer verilen içtihatlarda belirtildiği gibi gecikme zammı oranlarının gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Buna göre;kaçak elektrik bedelinin hesabında esas alınacak verilere ilişkin ilgili tutanak,ekstre,kayıt ve belgelerin davalı şirket ve alacağın devralındığı kurum nezdinde akıbetlerinin titizlikle araştırılıp tespitinden sonra yukarıda belirtilen Yargıtay içtihatları doğrultusunda kaçak elektrik bedelinin kullanılan dönem itibariyle yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı EPDK kararı hükümlerine uygun olarak konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişi veya bilirkişi heyetine hesaplattırılması ,taraflar arasında abonelik sözleşmesinin bulunmadığı ve taksitlendirme protokolünün gecikme cezası

oranlarını içermediği de gözetilerek kaçak elektrik bedelini zamanında ödememesinden kaynaklı olarak davalı gecikme zammından sorumlu tutulamayacağından tacir olup olmadığının belirlenmesinden sonra kaçak elektrik bedeline (davalının tespit edilecek sıfatına göre) takip tarihine kadar faiz (tacirse ticari faiz,değilse yasal faiz)uygulanması gerekirken mahkemece hüküm kurmaya elverişli yeterlilikte bulunmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesi ayrıca isabetli görülmemiştir." gerekçesi ile kaldırılmıştır.

Mahkememizce taraf teşkili sağlanarak yargılamaya devam edilmiştir.

Davalının esnaf kaydının bulunup bulunmadığı hususunda Antalya esnaf ve Sanatkarlar Odası Başkanlığına müzekkere yazılmış, cevabi müzekkere dosya arasına alınmıştır.

Davalının tacir olup olmadığının ve ticaret sicil kaydının bulunup bulunmadığının tespiti için Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılmış cevabi müzekkere dosya arasına alınmıştır.

Davalının Vergi Kaydının bulunup bulunmadığı, tacir olup olmadığı, bilanço esasına göre defter tutup tutmadığının bildirilmesi için Antalya Vergi Dairesine müzekkere yazılmış cevabi müzekkere dosya arasına alınmıştır.

Davalının tacir olduğu gelen müzekkere cevaplarından anlaşılmıştır.

Antalya Bam .. HD nin ... esas sayılı ilamı doğrultusunda davacı vekiline kesin süre verilerek takibe konu alacağı oluşturur dönemlere ilişkin tutanak, ekstre, kayıt, kaçak elektrik tespit tutanakları, mühürleme tutanakları, ilgili tüm faturalar ve belgelerin sunulmasının istenilmesine karar verilmiştir.

Antalya Bam ... Hukuk Dairesinin ilamı doğrultusunda dosya 3 lü elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmıştır. Alınan ... tarihli bilirkişi heyet raporunda sonuç olarak; ...'a ait ... Mahallesi ... Sokak No:.. adresinde bulunan ... Ticarethane-Büro-Yazıhane Tarifesi ile faaliyet gösteren işyerinde, ... ve ... yılları ve dönemlerinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı, arada imzalanan taksitlendirme protokolüne rağmen borcun ödenmemesi üzerine, .... tarafından Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası açılması ve bu takip dosyasına davalının itirazı olayında;

Kayıp Kaçak Tutanağı dosya ekinde olmadığı için ... Abone Enerji Tüketim Ekstrelerİ ve Fatura Detayları Görüntüleme bilgileri esas alındığını,

Davalı ... 'ın ... ve ... dönemlerinde Abonesiz Kaçak Elektrik Kullandığını, Kaçak kullanım sürelerinin ... ile ... tarihleri arasında 89 Gün, ... ile ... tarihleri arasında, 12 ay olduğu, 1.Kaçak Tahakkukunun ... Dönemi ... Nolu Fatura Tutarı ... TL olduğu, 2.Kaçak Tahakkukunun ... Dönemi ... Nolu Fatura Tutarı ...

TL olduğu, Davalı ... 'm ...-... tarihleri arasında Antalya Ticaret Sicili Müdürlüğünde Hakiki Şahıs olarak,...-... tarihleri arasında Antalya Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi olarak, ...-... tarihleri arasında Üçkapılar Vergi Dairesi mükellefi, olarak kayıtlı olduğu, bu nedenle davalının tacir olduğu, ...- ... dönemine ait kaçak tahakkuk faturasının ve sayaç endeks bilgilerinin dosyaya temin edilememesi sebebiyle, E.P.M.H.Yönetmeliği ve EPDK 622.

Sayılı Kurul Kararı doğrultusunda bir hesaplama yapma olanağının mümkün olmadığı, davalı tarafından kaçak tahakkuk sonrası taksitlendirme protokolü imzalanarak borç kabul edildiğinden, kaçak tahakkuk tutarının doğru olduğunun kabulü ile aşağıda ki faiz hesaplamalarının yapıldığı, Birinci borcun: ... tarih ve ... seri nolu Kaçak tutanağına konu ... TL tutarlı borç olduğu, toplam borç tutarının ...

TL lik kısmının ödendiğinin davacı tarafından beyan edildiği, İkinci borcun: ... tarihli ... seri nolu kaçak tutanağına konu ... TL tutarlı borç olduğu, Hesaplamaları ve ayrıntıları F3, F4, F5 de verilen takip tarihi itibari ile davacının davalıdan ... asıl alacak ... işlemiş faiz olmak üzere ... alacaklı olacağı kanatine varıldığı bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava; kaçak enerji kullanım borcundan dolayı girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali davası niteliğindedir.

Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından borçlu davalı aleyhinde ... TL asıl alacak ve ferileriyle birlikte toplam ... alacaktan dolayı ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi üzerine süresinde borçlu tarafından icra dairesine verilen itiraz dilekçesiyle borcun tamamına itiraz edilerek takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Davalı 4. Celse vermiş olduğu beyanı ile kaçak elektrik kullandığını, 6. Celse ise taksitlendirme protokolü altındaki imzanın kendisine ait olduğunu ikrar etmiştir.

Alınan ... tarihli bilirki raporu denetime açık bulunmakla birlikte; kaçak tahakkuk belgesi ve sayaç endeks bilgilerinin davacı tarafa verilen kesin süreye rağmen dosyaya sunulmaması nedeni ile hesaplamanın kaçak tahakkuk tutarının doğruluğu kabul edilerek yapıldığı, belgelerin ibraz edilmemesi nedeni ile EPDK 622 sayılı kurul kararı doğrultusunda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını tespit edildiği görülmüş olup, kaçak elektrik bedelinin usul ve yasaya uygun tahakkuk ettirilip ettirilmediği denetlenemediğinden ve başkaca da hesaba elverişli bir delil sunulmadığından ispatlanamayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır