Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/281 K.2022/174

Mahkememizin ....Esas, ... Karar sayılı kararının istinaf talebinin reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi tarafından verilen 30/10/2018 tarih ve ... E, ... K sayılı kararı Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 01/04/2021 tarih ve ... E, ... K sayılı ilamı ile bozularak kaldırılması üzerine HMK 37/1.maddesi gereğince dosya Mahkememize gönderilmiş olmakla yukarıdaki esas sırasına kaydedilerek, yapılan açık yargılamaları sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı taraf iddiasında; müvekkili banka tarafından ...Turizm AŞ lehine ...ile dava dışı müteveffa ... ve ... İnşaat ve San.

AŞ'nin müteselsil kefaletleriyle nakit ve gayrinakit kredi hesapları açıldığını ve kullandırıldığını, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının kat edilerek Antalya 6. Noterliğinin 26/11/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini ve borçlulara (borçlulardan mütevefa ... mirasçılarına) usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen borcun ödenmediğini, borcun ödenmemesi üzerine Antalya 4. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından nakit ve gayrinakit alacaklarının tahsili için icra takibine başlandığını,

davalı borçluların takibe itiraz ettiğini ve davalıların itirazları üzerine takibin durduğunu beyanla davanın kabulü ile Antalya 4. İcra Müdürlüğüne yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava ettiği görüldü.

Antalya 4. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası celp edilmiş olup, alacaklı ..., borçluları ...ve ... 445.578,50 TL asıl alacak, 11.140,99 Tl işlemiş faiz 557,05 TL faizinin %5 gider vergisi, 1.032,02 masraf olmak üzere toplam 458.308,55 TL üzerinden icra takibine geçildiği, borçluların itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

07/01/2016 tarihinde alınan bilirkişi raporunda özetle; sözleşmede yazılı adreslerine gönderilen 26/11/2014 tarihli kat ihtarnamesinin davalıların adreslerinden ayrılmalarının tespitiyle 27/11/2014 tarihinde bila ikmal tebliğ edildiğini, bu durumda, sözleşmenin 13.2.maddesi ve 1 günlük ihtar süresinin dikkate alınmasıyla, davalıların süre sonrasında ilk iş günü itibariyle 01/12/2014 tarihinde temerrütlerini doğduğunu, davalı ...Turuzm A.Ş.'nin kredilerden doğan borcunun takip tarih itibariyle hesaplanmasında 440.864,91 TL olduğunu,

asıl alacağın kredili mevduat hesabından kaynaklı 47.005,11 TL kısmı %30,24 diğer kredilerle ilgili kısmının ise %36,36 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu, takip tarihi 18/12/2014 itibariyle 119 çek yaprağı için toplam 132.820,00 TL'nin davacı banka için gayri nakdi risk teşkil ettiğini, çek yasası ve sözleşmenin 9.21 maddesi uyarınca davacı bankanın bu tutarın depo edilmesini talep hakkının doğduğunu, ancak davacı bankanın icra ödeme emrinde 118 çek yaprağı için 131.750,00 TL depo talebiyle bağlı bulunduğunu,

diğer taraftan depo talebinin 5941 sayılı çek yasası uyarınca 02/05/2001 tarihinde teslim edilen 1 adet çek yaprağı için 30/06/2018 tarihinde, diğer çekler için ise muhtemelen teslim tarihleri itibariyle üzerlerinde yazılı baskı tarihinden itibaren 5 yıl içinde ibraz edilmemesi halinde bankanın ödeme sorumluluğunun sona ereceği kaydı altında yerine getirilmesi gerektiğini, depo talebi yapılan çeklerden takip tarihini takiben yasal garanti dahilinde ödeme yapılması halinde, ödenen tutar ödeme tarihinden itibaren %36,36 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu,

Davalı kefil ...'ın sorumluluğu yönünden.

25/10/2014 kat tarihi itibariyle nakdi kredi işlemlerinden doğan toplam 430.829,24 TL asıl alacak ve taleple bağlı olarak gayri nakdi krediden 131.750,00 TL depo edilmesi olarak belirlenen davacı banka alacağının 12/12/2012 tarihinde 2.000.000,00 TL limitli sözleşmedeki kefalet limiti içerisinde bulunması nedeniyle, davalı kefilin söz konusu kredi yönüyle banka alacağının tamamından ve kendi temerrütlerinden sorumluluğunun doğduğunu, tahsilde tekerrüre yer verilmemek kaydıyla 01/12/2014 tarihi itibariyle temerrüt halinde bulunan davalı kefil ...'ın takip tarihi itibariyle sorumluluğu yönüyle,

davalı şirket için yapılan hesaplama aynen geçerli olduğunu, davacı bankanın icra takibinde ... numaralı doğrudan borçlandırma kredi hesabından doğan kat tarihi itibariyle 101.925,00 TL asıl alacak kısmının davalı ... dava dışı kefilden talep edilmediğini, ayrıca depo talebinin 76 adet çek yaprağı için 84.745,00 TL olarak talep edildiği dikkate alınarak taleple bağlılık esasında yapılan hesaplamanın 336.778,07 TL olduğunu, asıl alacağın kredili mevduat hesabından kaynaklı 47.0005,11 TL, kısmı %30,24 diğer kredilerle ilgili kısmının %36,36 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu,

takip tarihi 18/12/2014 itibariyle 119 adet çek yaprağı için 132.820,00 TL'nin davacı banka için gayri nakdi risk teşkil ettiğini, çek yasası ve sözleşmenin 9.21 maddesi uyarınca davacı bankanın bu tutarın depo edilmesini talep hakkı doğduğunu, ancak davacı bankanın icra ödeme emrinde davalı kefillerinden olan talebinin 76 adet çek için 84.745,00 TL depo talebiyle bağlı bulunduğunu, depo talebi yapılan çeklerden takip tarihini takiben yasal garanti dahilinde ödeme yapılması halinde, ödenen tutar ödeme tarihinden itibaren %36,36 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu beyan etmiştir.

26/10/2016 tarihinde alınan ek bilirkişi raporunda özetle; kök raporun A-u bölümünde ayrıntılı olarak incelenen ... numaralı O/N endeksli borçlu cari hesap kredisinin tarafına ibraz edilen kredi hesabı ekstresi ve faiz güncellemesi görüntülemesine göre kredi hesabının 25/09/2014 tarihi itibariyle,

250.000,00 TL olan anapara tutarı ve tahsil edilemeyen tahakkuk eden 12.591,54 TL faiz ve gider vergisi alacağı toplamı 262.591,54 TL kredi bakiyesine mahkemenin aşağıda belirtilen emsal kararlarına uygun olarak 25/11/2014 kat tarihine kadar kredinin %20,9 olan akdi faiz ve gider vergisi yürütülmesi suretiyle yapılan hesaplamada davacı bankanın O/N endeksli borçlu cari hesap kredisinden talep edebileceği asıl alacak tutarı 272.355,90 TL olarak bulunduğunu,

sözleşmenin 11. Maddesinde bankanın herhangi bir yazılı ihbarı ve bildirimi olmaksızın borçlu cari hesap kredisi niteliğindeki O/N endeksli kredinin akdi faizinin 29/09/2014 tarihi itibariyle kredinin niteliği ve normal faiz akışı dışında %51 oranında gecime faizine tabi tutularak hesabın geçikme faizi uygulaması üzerinden kat edilmesi, sözleşme hükümleri aykırı olduğunu, genel bankacılık esaslarına uygun düşmediğini, davacı bankanın 29/09/2014 tarihinden 25/11/2014 tarihine kadar %51 oranında faiz kapitalize ederek oluşturduğu bu krediden doğan asıl alacak tutarına icra takibinde ise %36,36 oranında temerrüt faiz talep edilmesi,

hatalı uygulamaıy teyit ettiği hususlarındaki tespitleri raporda yer aldığını, itirazların değerlendirilmesinde; taraflar arasında üçüncüsü 12/12/2012 tarihinde 2.000,000,00 Tl limitli olarak bağıtlanmış olduğu, kat tarihi itibariyle davaya konu icra takibinde daha önce açılmış ve açılan tüm kredilerden doğan borç bakiyesi 12/12/2012 tarihi sözleşme limitinde kalmaı ve davalı kefilin hür üç sözleşmede de kefil sıfatıyla imzasının bulunması nedeniyle 3. Sözleşmeyi takiben yeni kredi sullandırımı da olduğuna göre kerdi ve limit ilişkisinde yeterli olan 3. Sözleşmenin geçerli olduğunu,

raporda "uygulanacak akdi ve temerrüt faizi oranlarının saptanması" bölümünde kat ve takip tarihi itibariyle 12/12/2012 tarihli sözleşme çerçevesinde kredilerin açıldğı ve kullandırıldığını ve bu sözleşmenin 11. Maddesine doğrudan borçlanma işlemlerini %36,36 temerrüt faizine tabi olduğu ayrıntılı olarak açıklandığı gibi davacı bankanın doğrudan borçlanma kredilerinin 111.468,23 TL olan asıl alacak kısmına %76,5 temerrüt faizi talep edilmesinin izah edilir bir yanını bulunmadığını, 07/01/2016 tarihli rapordada davalılar yönüyle yapılan hesaplamalar ve varılan sonucun geçerli olduğunu beyan etmiştir.

29/12/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; davacı bankanın talebine uygun olarak ihtarname hesap özetinde kredinin 25/09/2014 tarihi itibariyle 250.629,58 TL olan anapara tutarı ve %51 faiz oranı olarak yapılan hesaplama 275.600,64 TL olduğunu, O/N endeksli borçlu cari hesap kredisinin davacı bankanın talebine uygun olarak yeniden hesaplanmasıyla, nakdi krediler toplamı 434.073,98 TL, gayri nakdi çek kredi depo tutarının 131.750,00 TL olduğnu,

davalı ...'nin kredilerden doğan borcunun O/N endeksli kerdinin banka talebine göre yeniden hesaplanması ve doğrudan borçlanma hesaplarının yine banka talebine göre temerrüt faizinin %76,5 olarak alınmasıyla takip tarihi itibariyle 446.266,49 TL olarak hesaplandığını, itiraza yönelik ayrı değişiklerin yapılmasıyla davalı ...'ın sorumluluğu yönüyle yapılan hesaplamanın 340.270,40 TL olduğunu, itirazın değerlendirilmesinde davacı bankanın belge ve kayıtlarına dayalı olarak düzenlenen ve gerekçeli hesaplamaları içeren 07/01/2016 tarihli kök raporunun geçerli olduğunu beyan etmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucu:

"Sonuç olarak Antalya 4. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyası, takibe dayanak davacı banka ile yapılan davalı şirketin asıl borçlu, diğer davalıların müteselsil kefil oldukları genel kredi ve teminat sözleşmeleri, noter aracılığı ile yapılan ve tebliğ edilen kat ihtarnamelerinin incelenmesi ile, dosyaya bankacı bilirkişi tarafından sunulan dosya mündericatına uygun, yargı denetimine elverişli rapora itibar edilerek, davacı banka tarafından yasal süresi içinde açıldığı anlaşılan itirazın iptali davasının kısmen kabulüne dair ..." gerekçesi ile verilen karar, davacı yanca istinaf edilmiş ve Antalya BAM.11.HD tarafından istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş ise de;

Bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 01/04/2021 tarih ve ... E, ... K ayılı bozma ilamı ile;

"1- Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava genel kredi sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalıların sorumlu olduğu kredilerin üç ayrı sözleşme kapsamında kullandırıldığı ve her bir sözleşmenin faize ilişkin hükümlerinin farklı düzenlemeler olduğu ve sözleşmelerde yer alan faize ilişkin hükümlerde açık oran düzenlemesi de yapılmadığı gözetilerek sözleşmelerdeki faiz hükümlerinin düzenlendiği maddelerdeki kavramlara göre (mevzuat gereği tespit edilen veya bir diğerinde bankanın TCMB’ye bildirdiği kredi faiz oranları), bankanın sözleşme ve temerrüt tarihi için fiilen uyguladığı oranlar esas alınmak suretiyle akdi ve temerrüt faiz oranları hesaplanarak,

davacı alacağının daha aşağı hesaplanması halinde davacı yararına usuli kazanılmış haklar da nazara alınarak alınacak rapor ve varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyularak taraf teşkili sağlanmıştır. Bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 10/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle:

1- Davalı asıl borçlu ... Turizm Şirketi yönüyle:

¸ Tablo özetlendiğinde, davacı bankanın davalı şirketin kullandığı nakdi kredilerden doğan alacağı 17.12.2014 takip talep tarihi itibariyle:

430.829,24 Asıl alacak

6.718,03 İşlemiş akdi ve temerrüt faizi

335,90 Gider Vergisi

1.032,02 İhtar masrafı olmak üzere tonlam 428 015 10 TL bulunmaktadır.

Bu halde, asıl alacak tutarı yukarıda tabloda gösterilen her bir kredi yönüyle ayrı ayrı 9030,24 - 931,35 - 9025,2 - 18 temerrüt faizi ve faiz üzerinden 945 gider vergisine tabi olmaktadır.

Depo talebiyle ilgili kök raporumuzda yazılı hususlar aynen geçerli bulunmaktadır.

2- Davalı kefil ...'ın kefalet sorumluluğu yönüyle:

Tahsilde tekerrüre yer verilmemek kaydıyla, 01.12.2014 tarihi itibariyle temerrüt halinde bulunan davalı kefil ...'ın takip tarihi itibariyle sorumluluğu yönüyle, yukarıda davalı şirket için yapılan hesaplama aynen geçerli bulunmakla birlikte, davacı bankanın icra takibinde ... numaralı doğrudan borçlandırma kredi hesabından doğan kat tarihi itibariyle 101.925,00 TL. asıl alacak kısmının davalı ...dava dışı kefilden talep edilmediği, ayrıca depo talebinin 76 adet çek yaprağı için 84.745,00 TL. olarak talep edildiği dikkate alınarak taleple bağlılık esasında yapılan hesaplama aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:

¸ Tablo özetlendiğinde, davacı bankanın davalı şirketin kullandığı nakdi kredilerden doğan alacağından 17.12.2014 takip talep tarihi itibariyle davalı kefilin sorumluluğu:

328.904,24 Asıl alacak

5.698,78 İşlemiş akdi ve temerrüt faizi

284,94 Gider Vergisi

1.032,02 İhtar masrafı olmak üzere toplam 335.919,98 TL. bulunmaktadır.

Bu halde, asıl alacak tutarı yukarıda tabloda gösterilen her bir kredi yönüyle ayrı ayrı

%30,24 - %31,35 - %25.2 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.

Dava ve takip konusu kredilere bozma ilamı doğrultusunda fiilen uygulanan akdi faizlerin ve akdi faizler baz alınarak temerrüt faizi hesaplanmasıyla banka alacağı bozma ilamında belirtildiği gibi Mahkemenin kararına esas aldığı 07.01.2016 tarihli kök raporumuza göre daha aşağıda hesaplanmış olup, yine bozma ilamında yer alan bu durumun davacı yararına kazanılmış usuli haklar yönüyle değerlendirilmesi Mahkemenin taktirindedir." sonucuna varıldığı bildirilmiştir.

Bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 03/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle:

A-430.829,24 TL asıl alacak

8.203,53 TL işlemiş faiz,

410,18 TL gider vergisi ve

1.032,02 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 440.474,97 TL nakit alacak ve 118 adet çek için 131.175,00 TL gayri nakit alacak bulunmaktadır.

Takip tarihinden itibaren, asıl alacak tutarının 47.005,11 TL'lik kısmı %30,24 oranında, kalan 383.824,13 TL'lik kısmı %36,36 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.

Ayrıca, henüz nakde dönüşmeyen gayri nakit çek depo bedellerinin nakde dönüşmeleri halinde, ödenme tarihlerinden itibaren tamamen tahsil edilinceye kadar %36,36 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi bulunmaktadır.

B- Davalı kefil ...'ın kefalet sorumluluğu yönüyle:

Davacı banka icra takip talebinde ... numaralı doğrudan borçlandırma kredisinden kaynaklanan 101.925,00 TL asıl alacaktan davalı kefili sorumlu tutmadığından talebiyle bağlı bulunmaktadır.

Ayrıca banka takipte davalı kefilden 76 adet çek yaprağı için 84.745,00 TL depo talebinde bulunmustur.

328.904,24 TL asıl alacak

6.352,57 TL işlemiş faiz,

317,63 TL gider vergisi ve

1.032,02 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 336.606,46 TL nakit alacak ve 76 adet çek için 84.745,00 TL gayri nakit alacak bulunmaktadır.

Takip tarihinden itibaren, asıl alacak tutarının 47.005,11 TL'lik kısmı %30,24 oranında, kalan 281.899,13 TL'lik kısmı %36,36 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olmaktadır.

Ayrıca, henüz nakde dönüşmeyen gayri nakit çek depo bedellerinin nakde dönüşmeleri halinde, ödenme tarihlerinden itibaren tamamen tahsil edilinceye kadar %36,36 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5,00 gider vergisine tabi bulunmaktadır." sonucuna varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporun Yargıtay emsal kararlarına uygun olduğu belirlenmekle bu rapora itibar edilmiş ve davacının usulü kazanılmış hakları nazara alınarak (kararda sehven davalının usulü kazanılmış hakları nazara alınarak denmiş ise de bu maddi hatanın tashih kararı ile sonradan düzeltilebileceği ve kısa karar ile çelişki oluşturacak şekilde hüküm tesis edilmesinin mümkün olmadığı dikkate alınarak) aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

DAVALI YARARINA USULİ KAZANILMIŞ HAKLAR NAZARA ALINARAK

1-Davalı ... aleyhine açılan itirazın iptali davasının KISMEN KABULÜNE,

Davalının toplam 430.829.24 TL asıl alacak, 8.574,90 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi alacağına, 428,25 TL gider vergisi alacağına, 1.032,02 TL ihtar masrafı alacağına yaptığı itirazın iptaline, asıl alacağın 47.005,11 TL kısmi için %30,24, kalan kısmı için %36,36 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

Kabul edilen asıl alacak üzerinden hesap edilecek %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Davalı ...aleyhine açılan itirazın iptali davasının KISMEN KABULÜ İLE, davalının toplam 328.904,24 TL asıl alacak, 6.516,01 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi alacağına, 325,80 TL gider vergisi alacağına, 1.032,02 TL ihtar masrafı alacağına yaptığı itirazın iptaline, asıl alacağın 47.005,11 TL kısmi için %30,24, kalan kısmı için %36,36 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

Kabul edilen asıl alacak üzerinden hesap edilecek %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davalı şirketin 119 adet çek yaprağı için yapılan gayri nakdi kredi alacağının depo edilmesine ilişkin takibe yönelik itirazının kısmen iptaline, 118 adet çek yaprağı için yapılan (131.175,00 TL yönünden ) takibin devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine,

4-Davalı ...'ın Davalı şirketin 77 adet çek yaprağı için yapılan gayri nakdi kredi alacağının depo edilmesine ilişkin takibe yönelik itirazının kısmen iptaline, 76 adet çek yaprağı için yapılan (84.745,00 TL yönünden ) takibin devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine,

5-Alınması gerekli 30.115,45 TL harçtan, peşin alınan 5.535,27 TL harcın mahsubu ile bakiye 24.580,18 TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı tarafından yatırılan 5.535,27 TL peşin harç, 25,20 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 5.560,47 TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan toplam 548,00 TL yargılama giderlerinden davada kabul edilen miktar dikkate alınarak hesaplanan 515,00 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,33,00 TL. Sının davacı üzerinde bırakılmasına,

Bozmadan sonra harcanan 1.000,00 TL. Bilirkişi ücreti, 286,00 TL. Tebligat posta gideri yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

8-A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 39.091,46 TL (...'nın 20.279,17TL'den sınırlı olmak kaydıyla) vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

9-A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

10-Sarf edilmeyen gider avansının HMK.'nın 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.

Başkan ... · ¸e-imzalı · Üye ... · ¸e-imzalı · Üye ... · ¸e-imzalı · Katip ... · ¸e-imzalı