Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/353 K.2023/145

Mahkememizde görülmekte bulunan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkili ... Ltd.Şti.nin, ... Köylere Hizmet Götürme Birliği'nin "... yapım işi" ihalesini aldığını, aldıkları işi sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiklerini ancak ihaleye itiraz edilmesi nedeniyle Antalya ... İdare Mahkemesince işlerin bir süre durdurulduğunu, geçen bu sürenin sanki kendi kusurlarından kaynaklanmış gibi hakedişlerinden ....-TL gecikme cezası kesildiğini, ayrıca fazla imalatlar nedeniyle ....-TL alacaklarının bulunduğunu belirterek, gecikme cezası kesintisinin ..., fazla imalatlardan olan alacağının ise ... tarihinden geçerli yasal faizi ile birlikte toplam ...-TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davanın idari yargıda görülmesi gerektiğini, bu itirazlarının kabul edilmemesi halinde Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın süresinde açılmadığını, zamanaşımına uğradığını, davacının iddialarının yerinde olmadığını, yapılan işte inceleme sonucunda toplam 5.994,57 TL fazla imalatın yaptırıldığı, yaptırılan fazla imalatın karşılığının yükleniciye ödendiğinin kesin hesap raporundan açıkça anlaşıldığını, yüklenicinin üstlendiği işi 237 takvim günü geç tamamlaması nedeniyle, ... TL gecikme cezası uygulandığını, bunda müvekkili idarenin herhangi bir kusuru bulunmadığını, davacının basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizin ... Esas-... Karar sayılı kararı ile "Davanın kısmen kabulüne, Dava tarihi olan ... tarihinden geçerli ticari faiziyle birlikte (...-TL fazla ve haksız kesilen ceza miktarı, ...-TL ödenmesi gereken sözleşme harici fazla imalat bedeli olmak üzere toplam) ...-TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine " şeklinde karar verildiği, davalı vekili tarafından kararın istinaf edilmesi üzerine dosyayı istinaf yolu ile inceleyen BAM ... HD'sinin ... Karar sayılı kararı ile mahkememiz kararı kaldırılarak mahkememizin yukarıda esasına kaydı yapıldığı anlaşılmıştır.

Dava; ... Köyü, Merkez ... ve ... Mahallesi İçme Suyu İnşaatı yapım işinden kaynaklanan fazla imalat bedelleri ile haksız olduğu iddia edilen gecikme cezası kesintisinin ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık, fazla imalat bedeli bulunup bulunmadığı, varsa bunun bedeli ve gecikme cezai kesintisinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkememizce kaldırma kararından sonra ihale işlem dosyası ile sözleşme ve ekleri eksiksiz olarak dosyaya getirtilmiş ve ardından istinaf ilamı doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyeti ... tarihli raporlarında özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ...

TL (KDV hariç) bedel üzerinden akdedilmiş olması nedeniyle söz konusu imalatların sözleşme kapsamında olmayıp sözleşme dışı imalatlar olduğu, davalı yüklenici tarafından düzenlenen yaklaşık maliyet hesabı içinde de kanal kazısı yapılması için gerekli olan yol açılması ile ilgili bir çalışma yapılmadığı, Davalı idare tarafından %25 müteahhit kârı ve genel gider dahil olarak hazırlanan yaklaşık maliyetin ...

TL, genel hükümlere göre %25 müteahhit kârı ve genel giderler dahil olarak hazırlanan yaklaşık maliyetin ...-TL olduğu, genel hükümlere göre %25 müteahhit karı ve genel giderlerin %13'ünün genel gider, %12'sinin müteahhit karı olduğu, davalı idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet içindeki %13 genel gider bedelinin ... TL olduğu, Davacı yüklenici tarafından yapılan yolun bedelinin ise ... TL olduğu, sadece yol bedelinin ...

TL olduğu baz alındığında, davalı idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet içinde yer alan %13'lük genel gider bedeli olan ...

TL'nin çok üstünde olduğu, dolayısıyla yol bedelinin yükleniciye ait giderlerden olamayacağı, yol yapımının sözleşme dışı iş kapsamında olduğu ve bedelinin ödenmesi gerektiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Yükleniciye Ait Giderler Başlıklı 28/b maddesinde sözü edilen Hizmet Yollarımın çok büyük yol inşaatlarında açılması gereken hizmet yollarına ait işlerden olduğu, dava konusu işte olduğu gibi böyle bir işte su borularının açılması için açılması gereken yolların 28/b maddesi ile ilintilenemeyeceği, zira yapılan yol bedelinin yaklaşık maliyet içinde yer alan genel giderler toplamından bile çok fazla olduğu, işin bir bütün olduğu,

gerek sözleşmesinde işin kısımi kabulünün yapılmayacağı, kısmi gecikme cezası uygulanmayacağı, gerekse iş programında işin bir bütün olmak ele alınarak iş programının hazırlandığı ve davalı idarece onaylandığı, davacı yüklenicinin geçici ve kesin hakedişleri YİGŞ'nin 39 ve 40. Maddelerindeki formata uygun olarak “ihtirazi kayıtla” imzalamadığı ve dilekçe vermediği ancak geçici ve kesin hak edişlere “Şirketimizin kusuru olmadığından Antalya ... İdare Mahkemesi ...

Sayılı kararı ile işin durdurulması nedeni ile kontrollük makamınca yapılan gecikme cezası kesintisini kabul etmiyoruz” şeklinde koyduğu şerhlerin ve gerek hak edişlerden önce gerekse hakedişlerden sonra çeşitli tarihlerde vermiş olduğu süre talep dilekçelerinin geçerli bir itiraz olarak değerlendirilip değerlendirilmemesi hususunun mahkemenin takdirlerinde olduğu, mahkemece davacı yüklenicinin hakedişlere koyduğu şerhlerin ve süre dilekçelerinin geçerli bir itiraz olarak değerlendirilmesi halinde işin durdurulmasının yüklenici kusurundan kayraklanmaması,

işin durdurulmasının yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmeye engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi nedeniyle yükleniciye işin durdurulduğu tarihten itibaren işin yeniden başlama tarihine kadar geçen 6 ay 4 gün kadar ek sürenin iş bitim tarihine eklendiğinde yeni iş bitim tarihinin (3 günlük ek süre dahil) ... olduğu, ilave iş bedelinden verilmesi gereken 27 günlük sürenin ilavesi ile yeni iş bitim tarihinin ... olduğu, işin ... tarihinde bitmesi nedeniyle işteki gecikmenin 22 gün olduğu ve davacı yükleniciden 22 günlük gecikme cezası karşılığında kesilecek cezanın 3.214,42 TL olduğu,

davacı hak edişlerinden toplamda ... TL gecikme cezası kesildiğinden, bu bedelden gerçekte kesilmesi gereken 3.214,42 TL düşüldüğünde, davacı yükleniciden fazla kesilen ... TL'nin yükleniciye iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, mahkememizce aldırılan bilirkişi heyet raporu, ihale işlem dosyası, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve ekleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde. Temlik eden davacı yüklenici şirket ile davalıya devredilen ... ilçesi Köylere Hizmet Götürme Birliği arasında, ihale neticesinde ... köyü, ... ve ... mahalleleri içme suyu tesisi yapım işi konulu, ... tarihli, sözleşme bedeli ...

TL olan eser sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin 9. maddesi gereğince, 5 gün içinde yer teslimi yapılacak olup, iş yerinin teslim tarihinden itibaren 120 gün içerisinde iş tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirileceği, iş süresinin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 18. maddesi ile süre uzatım verilebilecek haller ve şartların hüküm altına alındığı,

aynı madde ile idareden kaynaklanan nedenler, ilave işler, işin süresi ve iş uzatımıyla ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı hususlarının düzenleme altına alındığı,

Sözleşmenin 22. maddesinde, yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlerin uygulanacağının belirtildiği, ... tarihli 2 numaralı hak ediş raporu ile 8.766,67 TL, ... tarihli ... numaralı hak ediş raporu ile 4.529,45 TL, ... tarihli 4 ve son numaralı hak ediş raporu ile, ...

TL gecikme cezası kesildiği ve yüklenicinin bu hak ediş raporlarına şerh koymak suretiyle raporları imzaladığı, taraflar arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edildiği,

sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalamasının gerekli olduğu,

eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verildiği,

Mahkememizce kaldırma kararından sonra ihale işlem dosyası ile sözleşme ve eklerinin eksiksiz olarak dosyaya getirtilerek incelendiği, ... nolu hakedişlerde yüklenicinin raporun altına el yazısı ile“Şirketimizin kusuru olmadığından Antalya ... İdare Mahkemesi ..., Sayılı kararı ile işin durdurulması nedeni ile kontrollük makamınca yapılan gecikme cezası kesintisini kabul etmiyoruz” şeklinde şerh düştüğü, böylelikle yüklenicinin bu şerhler ile gecikme cezasını kabul etmediğini açık olarak beyan ettiği, bu hususun mahkememizce davacı yüklenicinin hak edişlere geçerli bir itirazı olarak değerlendirildiği,

Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ...

TL (KDV hariç) bedel üzerinden akdedilmiş olması nedeniyle söz konusu imalatların sözleşme kapsamında olmayıp sözleşme dışı imalatlar olduğu, davalı yüklenici tarafından düzenlenen yaklaşık maliyet hesabı içinde de kanal kazısı yapılması için gerekli olan yol açılması ile ilgili bir çalışma yapılmadığı, davalı idare tarafından %25 müteahhit kârı ve genel gider dahil olarak hazırlanan yaklaşık maliyetin ...

TL, genel hükümlere göre %25 müteahhit kârı ve genel giderler dahil olarak hazırlanan yaklaşık maliyetin ...-TL olduğu, genel hükümlere göre %25 müteahhit karı ve genel giderlerin %13'ünün genel gider, %12'sinin müteahhit karı olduğu, davalı idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet içindeki %13 genel gider bedelinin ... TL olduğu, davacı yüklenici tarafından yapılan yolun bedelinin ise ... TL olduğu, sadece yol bedelinin ...

TL olduğu baz alındığında, davalı idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet içinde yer alan %13'lük genel gider bedeli olan ...

TL'nin çok üstünde olduğu, dolayısıyla yol bedelinin yükleniciye ait giderlerden olamayacağı, yol yapımının sözleşme dışı iş kapsamında olduğu ve bedelinin ödenmesi gerektiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Yükleniciye Ait Giderler Başlıklı 28/b maddesinde sözü edilen Hizmet Yollarımın çok büyük yol inşaatlarında açılması gereken hizmet yollarına ait işlerden olduğu, dava konusu işte olduğu gibi böyle bir işte su borularının açılması için açılması gereken yolların 28/b maddesi ile ilintilenemeyeceği, zira yapılan yol bedelinin yaklaşık maliyet içinde yer alan genel giderler toplamından bile çok fazla olduğu, işin bir bütün olduğu,

gerek sözleşmesinde işin kısımi kabulünün yapılmayacağı, kısmi gecikme cezası uygulanmayacağı, gerekse iş programında işin bir bütün olmak ele alınarak iş programının hazırlandığı ve davalı idarece onaylandığı, davacı yüklenicinin geçici ve kesin hakedişleri YİGŞ'nin 39 ve 40. Maddelerindeki formata uygun olarak “ihtirazi kayıtla” imzalamadığı ve dilekçe vermediği ancak geçici ve kesin hak edişlere “Şirketimizin kusuru olmadığından Antalya ... İdare Mahkemesi ...

Sayılı kararı ile işin durdurulması nedeni ile kontrollük makamınca yapılan gecikme cezası kesintisini kabul etmiyoruz” şeklinde koyduğu şerhlerin ve gerek hak edişlerden önce gerekse hakedişlerden sonra çeşitli tarihlerde vermiş olduğu süre talep dilekçelerinin geçerli bir itiraz olarak değerlendirildiği, bu halde işin durdurulmasının yüklenici kusurundan kayraklanmaması,

işin durdurulmasının yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmeye engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi nedeniyle yükleniciye işin durdurulduğu tarihten itibaren işin yeniden başlama tarihine kadar geçen 6 ay 4 gün kadar ek sürenin iş bitim tarihine eklendiğinde yeni iş bitim tarihinin (3 günlük ek süre dahil) ... olduğu, ilave iş bedelinden verilmesi gereken 27 günlük sürenin ilavesi ile yeni iş bitim tarihinin ... olduğu, işin ... tarihinde bitmesi nedeniyle işteki gecikmenin 22 gün olduğu ve davacı yükleniciden 22 günlük gecikme cezası karşılığında kesilecek cezanın 3.214,42 TL olduğu,

davacı hak edişlerinden toplamda ... TL gecikme cezası kesildiğinden, bu bedelden gerçekte kesilmesi gereken 3.214,42 TL düşüldüğünde, davacı yükleniciden fazla kesilen ... TL'nin yükleniciye iade edilmesi gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıda ki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır