Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/485 K.2022/962

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A.TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle. Davacı müvekkil hakkında Antalya 3.İcra Müdürlüğünün 02.02.2009 tarihinde Antalya 3.İcra Dairesi ... E. olarak 49.547,90 TL için açıldığını, takip alacaklısı ... A.Ş. (... ... ) olup, takip alacaklısının alacağı temlik ettiğini, halen alacaklı olan tarafın ... ... A.Ş. (davalı) olduğunu, dosya yenileme ile ... E. sayılı takip dosyası olduğunu, asıl takip borçlusu (Kredi kullanan) ... Ltd.

Şti. olup, davacı nın müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, alacak, davacının miras yolu ile hisse sahibi olduğu dava dışı şirketin ...

A.Ş. den kullandığı krediden kaynaklandığını, kredi kullanıldığı tarihte davacının henüz 10 yaşında olduğunu, kredi sözleşmesinin şirket adına şirket müdürü tarafından imzalandığını, ayrıca ..., ... tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, ayrıca o tarihte henüz 10 yaşında olan davacı ... adına annesi ... tarafından velayeten imzalandığını, yani davacı kullanılan kredinin kefili olarak gözüktüğünü, davacını henüz 10 yaşında bir çocuk iken velayeten de olsa borçlandırıcı bir hukuki işlem yapılamayacağını, yapılan işlemden velayet altındaki çocuk için kefalet borcu doğmayacağını,

söz konusu kefaletin yok hükmünde olduğunu, ayrıca davacı adına velayeten imza atan ...'de bu kredinin kefili olduğunu, kendi adına imzası olduğunu belirterek davacı ...'ın Antalya 3.İcra Dairesi ...

E. sayılı takip dosyası nedeni ile borçlu olmadığının tespitine, alacak miktarının %20 si oranında lehimize İcra İnkar Tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin dahi davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.

B. TARAF TEŞKİLİ

Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. (H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261) Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.

C.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket tarafından, Antalya 3. İcra Müdürlüğü’nün ... Sayılı dosyası nezdinde temlik öncesi banka tarafından icra takibi başlatıldığını, akabinde dosyanın müvekkil şirket tarafından temlik alındığını, dosyanın yenilenerek ...

Esasını aldığını, huzurdaki dava ile davacı, icra takibine konu kredi sözleşmesinden dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ettiğini, İcra takibine konu kredi sözleşmesi mahkemeniz arasına istendiğinde de görüleceği üzere ; takibe konu kredi sözleşmesi ve icra takibinin usulüne uygun olarak düzenlendiğini, davacının borçlu olduğunun da apaçık ortada olduğunu, ayrıca icra takibine istinaden yapılan tebligatlarda davacının hiçbir itirazda bulunmadığını, kredi sözleşmesine de ayrıca ve açıkça itiraz etmediğini, iş bu sebeple davacının huzurdaki davayı açmasında hukuki yararı bulunmadığını,

davacının dava dilekçesinde kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte 10 yaşında olduğunu , velayeten annesi tarafından imzalandığını iddia ederek reşit olmasının üzerinden 8 yıl geçtikten sonra mahkemeniz nezdindeki davayı ikame ettiğini, iddiaları ve huzurdaki davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte reşit olmasının üzerinden 8 sene geçtikten sonra açılan davanın iyiniyetli olmadığını, Türk Medeni Kanunun dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil ettiği ortada olduğunu belirterek davacının mesnetsiz davasının reddi ile dava masraf ve ücreti vekaletinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ

Dava, menfi tespit talebinden ibarettir.

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitine yöneliktir.

Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Menfi tespit davası, normal bir hukuk davası gibi açılır. Borçlu, itirazın kaldırılması sırasında tetkik merciinde (m. 68-68a) ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def’ilerini, menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez. Nitekim aynı ilkeler, T.C.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.03.2010 gün ve 2010/19-123 E. 2010/154 K; 07.12.2011 gün ve 2011/13-576 E. 2011/747 K sayılı kararında da vurgulanmıştır. (T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2011/19-622 esas, 2012/9karar, Tar. 18/01/2012)

Yargıtay 19. HD., ... Esas, ... Karar sayılı, 04.06.2020 Tarihli, "Bölge Adliye Mahkemeleri'nin Kesin Nitelikteki Kararları Arasındaki Uyuşmazlığın Giderilmesine Yönelik" vermiş olduğu ilamında; ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar verilmiştir.(Benzer yönde Yargıtay 11. HD., 2020/4396 E, 2021/3198 K; 2020/6050 E, 2021/4519 K)

Dosyaya bakıldığında; ... ... müzekkere yazılarak taraflar arasında imzalanan Genel kredi sözleşmesi, hesap özeti, hesap bildirim cetvelleri, tebliğ şerhli hesap kat ihtarnamesi ile varsa borçlu ve kefili tarafından yapılan kısmi ödemelere ilişkin belgelerin onaylı suretlerinin mahkememize gönderilmesi istenmiştir.

Antalya 3. İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... esas sayılı dosyası, dosya arasına alınmıştır.

Uyuşmazlıkta geçen genel kredi sözleşmesi tarihinde davacının küçük olduğu, sınırlı ehliyetsiz olduğu anlaşılmaktadır. (tam ehliyetsiz olduğuna dair bir bilgi ve belge mevcut değildir.) Nüfus kayıtlarından, davacının doğum tarihinin 1996 olduğu görülmektedir.

Bankadan gelen kredi evrakına bakıldığında, sözleşmenin ... tarafından imzalandığı, sözleşmede davacının adının asıl borçlu veya kefil olarak geçmediği, ... adının yanında/altında imzanın başkası adına atıldığına veya velayeten/vesayeten/yasal danışman olarak atıldığına ilişkin bir ibare de mevcut değildir.

Bankadan gelen yazı cevabı içinde ayrıca, Antalya 3. Sulh Hukuk mahkemesinin ... esas, ... karar sayılı gerekçeli kararı da mevcut olup, özetle bakıldığında; davacının iş bu davanın davacısı adına velayeten ... olduğu, çekişmesiz yargı olarak sulh hukuk mahkemesinden talepte bulunulduğu, mahkemece davacının davasının kabulü ile, davacı ...'in küçük davacının %97,5 hissedarı olduğu ... Ltd. Şti adına ... ... Aş iye yapılacak olan ... YTL üst limitli Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında küçük davacı adına velayeten borçlandırılmasına izin ve yetki verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Türk hukukunda kefalet sözleşmeleri 818 sayılı eTBK’nın 483 vd. maddelerinde düzenlenirken, 6098 sayılı TBK’da 581 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581. maddesi kefalet sözleşmesi;

“Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.”

Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında yapılır ve kefalet sözleşmesinin hukuki sebebi alacaklıya teminat sağlamaktır. Kefalet sözleşmesi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir(YHGK., T. 24/05/2017, E. 2017/1135, K. 2017/1012 )

Kefilin, kefalet sözleşmesi yapabilmesi için tam fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Bu bakımdan küçük ve kısıtlılar kefalet sözleşmesi yapamazlar. Bununla birlikte kefaletin önemi gereği kanun koyucu küçük ve kısıtlı adına vasinin de onlar adına kefalet sözleşmesi yapmasını yasaklamıştır (TMK m.449). Anılan yasak, velayet altındaki ayırt etme gücüne sahip küçüklerin fiil ehliyeti, vesayet altındaki kısıtlılara ilişkin hükümlere tabi olduğundan, velayet altındaki çocuklar hakkında da geçerlidir (TMK m.342/3; m. 343/1). Kefalet sözleşmesinde kural olarak yalnızca kefil borç altına girdiğinden, vesayet veya denetim makamlarının izniyle de vesayet altındaki kişi adına kefalet sözleşmesi yapılması mümkün değildir.(AYAN, Serkan, Kefalet Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 105-109)

Bu açıklamalar ışığında, somut olaydaki gibi, Antalya 3. Sulh Hukuk mahkemesinin ... esas, ... karar sayılı dosyada, davacının iş bu davanın davacısı ... adına velayeten ... olduğu, çekişmesiz yargı olarak sulh hukuk mahkemesinden talepte bulunulduğu, mahkemece davacının davasının kabulü ile, davacı ...'in küçük ...'ın %97,5 hissedarı olduğu ... Ltd. Şti adına ... ... Aş iye yapılacak olan ... YTL üst limitli Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında küçük ... adına velayeten borçlandırılmasına izin ve yetki verilmesine ilişkin kararı o tarihte tam ehliyetli olmayan kişinin kefaletini geçerli hale getirmez. Ayrıca, bu hususların yanında zaten gelen belgelerde, davacının velayeten de olsa kefil olduğuna ilişkin bir ibare de mevcut değildir.

Tüm bu açıklamalar, dosyadaki bilgi ve belgeler, mevzuat hükümleri doğrultusunda, davacının dava konusu sözleşme gereği bankaya, dolayısıyla temlik alan davalıya borçlu olmadığı anlaşılmakla; davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde ayrıca kötüniyet tazminatı talebinde bulunmuştur. (Her ne kadar dava dilekçesinde icra inkar tazminatından bahsedilse de hukuki nitelendirme hakime ait olduğundan, dosya kapsamına göre talep kötü niyet tazminatına ilişkindir)

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi uyarınca menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen. “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir.

Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötüniyetli olmasıdır. Başka bir ifadeyle.

İcra İflas Kanunu'nun 72/5. maddesi hükmüne göre, menfi tespit davasının davacı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa, davacı (borçlu) lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davacı (borçlu)’nun üzerindedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 17.03.2010 tarihli ve 2010/19-123 esas, 2010/154 karar, 07.12.2011 tarihli ve 2011/13-576 esas 2011/747 karar ve 20.03.2013 tarihli ve 2012/19-778 esas, 2013/250 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Takibin haksız olduğu yargılama sırasında anlaşılmıştır. Somut dosyada da takip yapan banka da davalı da ticaret şirketidirler ve tacirdirler ve basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülükleri mevcuttur.

Basiret, sağduyu, ilim, tecrübe ve feraset ışığıyla görüp sezmeye ve bilip değerlendirmeye esas teşkil eden konuları etraflıca ve tam olarak kavrayabilmedir.(KARAHAN, Sami, Ticarî İşletme Hukuku, 6102 Sayılı TTK. ile 6098 Sayılı TBK. ve 6100 Sayılı HMK‟ya Göre Güncellenmiş 20 Baskı, Konya 2011, s. 86; AYHAN, Rıza, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2007, s. 203) Basiret, tacirin ticarî işletmesiyle ilgili olarak, fiilî ve hukukî işlemlerde göstermesi gereken dikkat, tedbir ve objektif özen yükümlülüğü demektir.

Tacir, tüm bu hukukî ve fiilî işlemlerini yaparken, ticarî hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri almalı ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak yükümlülük altına girmesi gereklidir. Tacirden beklenen basiretin ne olduğu kanundan değil ticarî hayattan, özellikle ticarî teamüllerden çıkartılabilir.

(KİZİR, Mahmut., "Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanmasına Etkisi", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 19 Sayı: 2 Yıl: 2011, s. 245-283) Bankalar da, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar.

Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir. TTK 18/2 maddesi gereğince, tacir,ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır.

(YILMAZ, Süleyman. Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152.) Bankanın özen borcu, TMK m. 2 ye dayanır.(ÇEKER, Mustafa. Hukuki Yönleriyle Banka Mevduatı, Adana 2004, s. 273)

Davalı da banka benzeri bir ... kuruluşudur ve tacir olmasının yanında iş bu niteliği de bankalara benzemektedir. Basiretli iş adamı olarak davranma yükümlülüğü gereği takipte kötü niyetin varlığı mahkememizce kabul edilmekle, davacı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmiştir.

HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;

1-Davanın KABULÜ İLE, davacının Antalya Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas (Kapatılan Antalya 3. İcra Müdürlüğünün ... Esas) sayılı dosyasından dolayı davalıya BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,

2-Davacının kötü niyet tazminatı talebinin KABULÜ İLE, takip konusu alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 9.909,58 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

3-Davacı tarafça yatırılan 80,70 ₺ (TL) başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafça yatırılan 846,16 ₺ (TL) peşin karar harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 2.538,45 ₺ (TL)'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

5-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine,

6-Davacı tarafça yatırılan ve yukarıda (3) ve (4) numaralı hüküm fıkraları ile mahsup edilen toplamda 926,86 ₺ (TL)'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat ücreti gideri toplamı 36,00 ₺ (TL)'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; 9.200,00 ₺ (TL) vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine,

Dair, davacı vekili Sn. Av. ... ile davalı vekili Sn. Av. ...'nün yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/12/2022

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır