Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1040 K.2023/307

Davacı tarafından mahkememizde açılan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili ... San. Tic. A.Ş., davalı .... A.Ş.ye medikal cihaz bakım ve onarımı hizmeti vermiş ve bu hizmete dair takibe konu .... numaralı, 05.03.2020 tarihli ve KDV dahil 39.238,10 TL bedelli faturayı düzenlediğini, davalı borçlu .... A.Ş.nin takibe konu .... numaralı, 05.03.2020 tarihli ve KDV dahil 39.238,10 TL fatura bedelini ödememesi üzerine İzmir .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, ancak borca itiraz sonucu icra takibinin durduğunu, itiraz üzerine dava şartı kapsamında arabuluculuk kurumuna başvurulmuş ve ....

Arabuluculuk Numarası ile anlaşmama olarak tutanak hükme bağlandığını, davalı borçlunun itirazının iptalini ve icra takibinin devamını sağlayabilmek adına 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi, ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir...'' hükmüne istinaden mahkemenize başvurma zarureti hasıl olduğunu, davalı borçlu ...

A.Ş. hakkında başlatılan icra takibinde.

39.238,10 TL fatura bedeli alacağı, 16.03.2020 tarihine kadar olan 9.829,41 TL fatura bedeline işlemiş faiz alacağı ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla takip tarihinden itibaren fiili ödeme gününe kadar asıl alacağa işleyecek %16,75 avans faizi ve değişen oranlardaki faizi ile icra giderleri ve avukatlık ücreti alacakları yer aldığını, ayrıca aynı hizmet nedeni ile ... numaralı, 05.03.2020 tarihli ve KDV dahil 46.797.74 TL bedelli fatura da düzenlemiş olup iş bu faturaya ilişkin İzmir ....

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını ve takibe haksız itiraz sonucunda Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosya ile itirazın iptali davası açıldığını, iş bu dosyada yapılan ticari defterlere ilişkin bilirkişi incelemesi sırasında iş bu dosyaya konu fatura bedelinin tahsil edilemediği farkedilerek takibe konu edilmiş ve yapılan haksız itiraz sonucunda iş bu dava açıldığını, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi ...

E. Sayılı dosya derdest olup bilirkişi incelemesi aşamasında olduğunu, her iki dosyaya esas faturalar aynı hizmet nedeni ile kesilen faturalar olduğundan ve taraflarda aynı olduğundan dosya yükünün artmaması, müvekkili açısından yeniden mahkeme masrafı maliyeti olmaması adına usul ekonomisi gereği iş bu dosyanın Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyası ile birleşitirilmesini talep ettiklerini, İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasından başlatılan icra takibine konu alacağın aslı ile fer’ilerine ilişkin olarak yapılan itirazın, faizin merkez bankasınca belirlenen avans faizi olarak kabul edilerek İPTALİNE, takip talebindeki miktar; asıl alacak, takip öncesi ve takip sorası asıl alacağa işletilecek avans faizi, icra giderleri, vekalet ücreti ve ferileri üzerinden TAKİBİN DEVAMINA, davalının dava konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, Bakırköy ....

Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosya ile birleştirilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde. Davacı tarafından açılan İşbu İtirazın İptali davası yetkili Mahkemede açılmadığını, mahkemenizin yetkisine itiraz ettiklerini, davacı tarafça davalı müvekkili aleyhine İzmir ...

İcra Müdürülüğünün ... esas sayılı İcra takip dosyasıyla 05.03.2020 tarihli faturaya dayalı olarak alacağı için ilamsız takip talebinde bulunulduğunu, davalı müvekkiline ödeme emri tebliğ edilmiş, davacı müvekkili şirketçe süresinde bu ödeme emrine itiraz sonucunda takip durmuş, davacı taraf bunun üzerine dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvurmuş, tarafların anlaşamamaları ve uzlaşmacı tarafından anlaşamamazlık tutanağı düzenlenmesi üzerine işbu itirazın iptali davasını açıldığını,

davacı tarafça iddia edilen davalı müvekkili şirkete vermiş olduğu medikal cihaz bakım ve onarım işi ve taraflar arasındaki sözleşme İZMİR' de ifa edildiğini, ayrıca; davacı şirketçe davalı müvekkili aleyhine yapılan İcra takibi İZMİR 'de yapıldığını, HMK'nın yetkiye ilişkin 6 maddesi gereğince, genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.

HMK'nın 10. maddesi gereği " Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. " Açıklanan bu nedenlerle işbu davanın görülmesinde İzmir Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin yetkili olduğundan bahisle yetki itirazımızın kabulü ile dosyanın esasına girilmeksizin yetkisizlik kararı verilmesini, davacı şirket tarafından davalı şirkete ait tıbbi cihazlara tamirat yapılmış ise de bu tamirat tam manası ile yapılmamış eksik hatalı bir şekilde yapıldığını,

bu tamiratların üç ay garantili olduğu bildirilmiş ise de davalı müvekkili şirkete ait davacı şirketçe tamir onarım ve bakımı yapılan dava konusu tıbbi cihazlar bu üç aylık garanti döneminde randımanlı çalışmamış ve cihazlar sürekli arıza verdiğini, söz konusu cihazlardaki eksik ve kusurlu tamir; çalışmalarımızın aksamasına,

ertelenmesine ve yoğun şekilde çalışmamıza engel olduğunu belirtmek gerekir ki, davalı şirketimiz cihazların bakım ve tamir yaptırmakta ki amacı cihazlardaki verimi ve randımanı artırarak zaman ve kalite elde etmek olduğunu, ancak davacı şirket tarafından sağlanamayan bu hususlar sebebiyle çekişme konusu olan alacağın tamamına hak kazanmadığını, hüküm kurulurken belirtiğimiz sebeplerden defter kayıtlarında görünen borçtan indirime gidilerek karar verilmesini talep ettiklerini, davacı taraf iş bu davaya konu icra takibini kötüniyetle, haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yapıldığını,

açıklanan bu nedenlerle davacı tarafından ikame edilen itirazın iptali davasının reddine, davacının, toplam 49.067,51 TL yönünden bu asıl alacağın % 20 sinde az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini , yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkememizin 08/03/2022 tarihli duruşmasının 4 nolu ara kararı uyarınca Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya kapsamı belgeler ve Davalı tarafa ait ticari defter ve kayıtlar incelenmek sureti ile kayıt kabule konu asıl alacak ve faiz yönünden alacaklı olup olmadığı, alacağının varlığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Bu doğrultuda davalı şirketin adresinin bulunduğu yer mahkemesine talimat yazıldığı, talimat mahkemesince davalı şirketin defter ve belgeleri verilen kesin süreye rağmen sunmaması nedeniyle talimat dosyasının mahkememize iadesine karar verilmiştir.

Mahkememizin 07/06/2022 tarihli duruşmasının 1 nolu ara kararı uyarınca Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya kapsamı belgeler ve Davacı tarafa ait ticari defter ve kayıtlar incelenmek sureti ile davacının icra takibi tarihi itibariyle asıl alacak ve faiz yönünden alacaklı olup olmadığı, alacağının varlığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi .... tarafından düzenlenen 27/06/2022 havale tarihli raporda. "Davacı şirkete ait 2020-2021 yıllarına ait ticari defterlerinin E-defter olarak tutulduğu ve ilgili tebliğe uygun olarak Ocak ve Aralık ayı beratlarının süresinde verildiği ve belirli kanuni şartları taşıdığı, 2020-2021 yılı ticari defterlerinin sahibi lehine delil vasfına sahip olduğu kanaatine varılmış ise de Nihai Takdirin Sayın Mahkemenize ait olduğu, 2. Davacı şirketin İzmir ....

İcra Müdürlüğü’nün ....

E. Sayılı dosyasından TAKİP 05.11.2021 tarihi itibariyle yukarıdaki tespitimiz gibi, davacı şirketin davalı şirketten, icra takibine konu 1 adet fatura tutarı olan toplam 39.238,10 ₺ Asıl alacaklı olacağı hesaplanmakta ise de Nihai Takdir ve Hukuki Değerlendirmesinin Sayın Mahkemenize ait olduğu, 3. Somut olay bakımından faizin; davacı şirketin davalı tarafı ihtar veya ihbar ile temerrüde düşürdüğüne ilişkin dosya kapsamında belge bulunmadığından takip öncesi faiz hesaplaması yapılmadığı,

taraflar arasındaki ilişkinin ticari olması nedeni ile miktarı infaz aşamasında belirlenmek üzere, davacı şirketin talebi gibi alacağa takip tarihi olan 05.11.2021 tarihinden itibaren değişen ve değişecek oranlarda AVANS faiz işletilmesinin uygun olduğu 4. İcra / İnkar Tazminat talebinin Değerlendirmesinin Sayın Mahkemenizin Takdirleri içerisinde kaldığı" sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraf beyanları, icra dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Dava, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu' nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir.

Dava konusu, taraflar arasındaki ticari ilişkiye dayalı olarak fatura alacağından kaynaklı başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali mahiyetinde olduğu görüldü.

Dava konusu İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 39.238,10-TL Fatura Bedeli ile 9.829,41-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 49.067,51-TL alacağa yıllık % 16,75 ticari avans faiziyle tahsili talep edilmiştir. Davalıya ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı borçlu vekili borca itiraz ettiğini belirtmiştir. İtiraz üzerine takibin durduğu ve süresinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür.

Dava konusu miktar 49.067,51-TL'dir.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ile 85 ve HMK'nun 222'nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Davacının incelemeye konu ticari defterlerinin yasal şartları taşıdığı ve davacı lehine delil niteliğinin olduğu dosya kapsamı içeriğinden anlaşılmıştır.

Davalı taraf ticari defterlerini dosya içerisine sunmamıştır.

Taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı fatura ve ticari defter ve ticari kayıtlar içeriğinden anlaşılmaktadır. Taraflar arasında alım - satım ve hizmete (servis - onarım) ilişkin bir sözleşmenin olduğu anlaşılmıştır.

Tarafların ticari defterler ve kayıtları ile Bilirkişi ....' ın hazırlamış olduğu rapor içeriğinin incelenmesinde;

- Davacının ticari defter ve kayıtlarına göre, takip tarihi itibariyle 1 adet 05.03.2020 tarihli faturadan kaynaklı olarak KDV dahil 39.238,10 TL alacaklı gözüktüğü; faturaya konu mal - hizmetin davalı şirkete verildiğine dair servis formunun bulunduğu ve yine servis formu üzerinde davalı şirketin kaşe ve imzasının bulunduğu,

- Davalının ticari defter ve kayıtlarını sunmadığı görülmüştür.

Kural olarak, faturaların tebliğ edildiğinin, malın teslim edildiğinin ve hizmetin yerine getirildiğinin ispat yükü davacı üzerindedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesinin 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı yasa ile değiştirilmeden önceki hali " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. " şeklindedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesinin 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı yasa ile değiştirildikten sonraki hali " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." şeklindedir.

7251 sayılı yasanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesindeki değişikliği düzenleyen 23. maddesine ait Türkiye Büyük Millet Meclisi gerekçesi " Maddeyle, Kanunun ticari defterlerin ibrazı ve delil olmasına ilişkin 222 nci maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Mevcut metne göre diğer tarafın defter kayıtlarında ilgili hususta hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ibraz eden tarafın ticari defterindeki kayıtlar, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmektedir.

Ticari defteri ibraz edenin tek taraflı işlemiyle oluşturduğu kayıtların, bu kayıtlardan hiçbir şekilde haberi olmayan karşı taraf aleyhine delil teşkil ediyor olması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık teşkil edebilmektedir.

Bu sebeple maddede yapılan değişiklikle, ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için öngörülen unsurlardan biri olan, diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtların “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” hali, madde metninden çıkarılmaktadır.

Kural tersine çevrilmekte ve karşı tarafın maddede belirtilen usule uygun olarak tuttuğu ticari defterini ibraz ettiği halde ileri sürülen hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterin, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Madde metni dışına çıkarılan “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” durumunun yerine, “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” durumu maddeye ilave edilmektedir.

Buna göre ticari defterde yer alan herhangi bir kaydın, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi gerekecektir. Bu düzenlemenin hakkaniyete ve hukuk güvenliği ilkesine uygun olduğu düşünülmektedir. Zira ticari defteri ibraz edenin defterinde yer alan ve diğer tarafı muhatap alan kayıt, diğer tarafa sunulmakta ve diğer tarafın kendi defterindeki kayıtlara dayanarak karşı delilini ileri sürmesi beklenmektedir.

Diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi hali, ileri sürülen delili hükümden düşürecek başka herhangi bir kayda sahip olmadığı anlamına gelecektir. Belirtilmelidir ki defter ibraz etmeyen tarafın, diğer tarafın ticari defterindeki kayıtların aksini senet veya diğer kesin delillerle ispatlama hakkı saklıdır." şeklindedir.

Kanun değişikliği sonrasında madde gerekçesi içeriğinden anlaşıldığı üzere, davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK'nın 222/3. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 2. maddesi ile 6100 sayılı HMK' nın 29. maddesi kapsamında dürüstlük-hakkaniyet ilkesine aykırı bir şekilde engel olduğundan, sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının, davacı tarafça ileri sürülen delili hükümden düşürecek başka herhangi bir kayda sahip olmadığının ve bunun sonucunda da davacının incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda davacının ticari defter kayıtları ile alacağın varlığının ispatlandığı, davacı tarafça bu aşamada fatura, mal teslim - hizmet olgusunu ispatının artık gerekmeyeceği (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 25.12.2020 Tarih ve 2020/1170 E. - 2020/1325 K. Sayılı ilamı.), davalının ticari defter ve kayıtları sunmayarak ispat yükünü kendi üzerine aldığı kabul edilmiş ve yine davalının süresinde ayıp ihbarında bulunduğuna dair herhangi bir belgeyi ve yine davalının aksini gösterir başka yazılı kesin kayıtta sunmadığı, bu sebeple davalının davacıya 39.238,10 TL borçlu olduğu kabul edilmiş ve açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İcra takip tarihinden önce davalının temerrüde düşürüldüğüne dair herhangi bir belge sunulmadığından, faiz talebinin reddine karar verilmiştir.

İcra takibinin kötüniyetli başlatıldığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığından ve davanın kısmen de kabulüne karar verildiğinden, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Yaptırılan bilirkişi incelemesine göre alacağın ticari defterlerde belli olduğu, yani likit olduğu anlaşıldığından, davalının ayrıca icra inkar tazminatına da mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

Katip ... · ¸e-imza Hakim .... · ¸e-imza