Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/420 K.2023/569

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçlu davalının ... Mah. .... Sok. No: 3 Kat:3 Bahçelievler/İstanbul adresindeki ticarethane nedeni ile abone olmaksızın kaçak olarak bir kısım elektrik tüketim bedellerini ödemediğinin tespit edildiğini, davalı aleyhine ödenmeyen bu tüketim tutarları, gecikme zammı ve gecikme zammına ait KDV ile birlikte Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunulduğunu, davalının icra takibine ilişkin ödeme emrini tebliğ aldığını, borcun tamamına itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğunu, davalının, kaçak tutanağı, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, kontrol bülteni, enerji tarifesi ve zabıt uyarınca ödemesi gereken elektrik bedelinin 48.739,64 TL, iş bu kaçak bedeli ve ferilerinin zamanında ödenmemiş olması sebebi ile Yönetmelik uyarınca takip tarihine kadar tahakkuk eden gecikme zammı tutarı (4.818,65 ) TL,

3065 sayılı KDV Vergisi Kanununun 24. maddesi uyarınca gecikme zammı katma değer vergisi matrahına dahil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden KDV'si 867,36 TL olduğunu, davalının itirazında haksız olması nedeniyle davalının toplam 54.425,65 TL alacaklarına vaki itirazının iptaline, takibin devamına, %20 inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu borç ile ilgili olarak İstanbul ....Asliye Ticaret Mahkemesinde açtıkları menfi tespit davasının ..esas sayılı dosya ile görülerek karara bağlandığını ve davacı tarafça temyiz edildiğini, bu konuda henüz kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadığını, bu aşamada aynı konuda dava açılması mümkün olmadığından derdestlik itirazları olduğunu, davacı kurumun EPDK, Yönetmelikler ve Kurul kararlarına aykırı hesaplama yaparak müvekkiline fahiş derecede borç çıkardığını, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını,

bilirkişi tarafından hesaplama yapıldığında müvekkiline büyük oranda haksızlık yapıldığının ortaya çıkacağını bildirerek davacının her türlü ispattan yoksun gerçek dışı ithamlara dayandırdığı davasının reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMANIN ÖZETİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik tüketim faturasından kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkememizce taraflara usulüne uygun davetiye tebliğleri yapılarak taraf teşkili sağlanmış ve davanın esasına başlanmıştır.

KALDIRMA KARARI ÖNCESİ YARGILAMA VE GEREKÇE

Taraf vekilleri karşılıklı olarak delillerini bildirmişler, bildirdikleri deliller toplanılmıştır.

Uyuşmazlığın, Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasındaki takibe konu kaçak elektrik tüketim faturasından dolayı alacak miktarının ne olduğu, temerrüdün gerçekleşip gerçekleşmediği, tarihinin ne olduğu, faiz oranı ve türünün, gecikme zammının ve kdv'nin ne kadar olduğu, itirazın haklı olup olmadığı, inkar ve kötü niyet tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş olmakla incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 48.739,64-TL enerji bedeli, 4.818,65-TL gecikme faizi, 867,36-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 54.425,65-TL alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 05/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekilinin 13/01/2015 tarihinde borca, faize ve takibin tüm ferilerine itiraz ettiği, davalı vekilinin itirazı üzerine 22/01/2015 tarihinde icranın durdurulması kararı verildiği, itirazın alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, işbu itirazın iptali davasının yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

... A.Ş.'den; davalı adına kayıtlı .... numaralı tesisata ait abone detay bilgisi, abonelik sözleşme suretleri ile ekleri, TL tüketim ekstresi, fatura suretleri, Kwh endeks dökümü ve tahsilat bilgisini gösterir sistem kayıtları celp edilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır.

Mahkememiz dosyası, tarafların iddia ve savunmaları, sunulan ve toplanan deliller, dosya kapsamı belgeler, icra dosyası ve tüm dosya kapsamına göre; davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise ne miktarda alacaklı olduğu, davacı tarafından düzenlenen fatura içerikleri gözetildiğinde bu faturalarda davalının itirazlarını haklı hale getirir ve bu yön itibari ile davacı tarafından dayanılan herbir fatura yönünden hasız olarak tahakkuk ettirilmiş kayıp/kaçak bedeli, bir takım masraf ve faiz olup olmadığı, var ise hangi fatura yönünden ne kadar olduğu,

sonuç olarak davacının takip tarihi itibari ile mevcut açık hesap ilişkisi çerçevesinde davalıdan alacaklı olup olmadığı, ne kadar alacaklı olduğu hususlarında rapor düzenlenmek üzere SMMM bilirkişi ile elektrik mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından 12/06/2018 tarihli rapor tanzim edilerek mahkememiz dosyasına ibraz edilmiş;

12/06/2018 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle;"... Davacı tarafından davalı adına 20/11/2013 tarihinde düzenlenmiş olan ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağına istinaden davalının kullandığı elektriğin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Madde 13/1-a'ya göre kullanım şeklinin kaçak elektrik kullanımı olduğu, davalının toplam kaçak elektrik tahakkukunun 49.635,75-TL olduğu, davacının davalıdan icra takip tarihine kadar 47.739,64-TL asıl alacak, 8.301,99-TL gecikme faizi ve 1.494,36-TL gecikme faizi KDV'si olmak üzere toplamda 58.535,99-TL alacaklı olduğu" değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içerir dilekçe sunulmuştur.

Davacı vekili UYAP sistemi üzerinden gönderdiği 26/06/2018 tarihli dilekçesi ile ıslah talebinde bulunarak dava değerini arttırmış, ancak ıslah harcını yatırmamıştır.

İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan müzekkereye cevap verildiği, .... Esas Sayılı dosyasının UYAP Bilişim Sistemi üzerinden gönderilmiş olduğu, incelenmesinde; davacısının ..., davalısının ....

A.Ş. olduğu, menfi tespit talebi ile açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda "...Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya münderecatı ndan edinilen vicdanı kanaat gereğince bozma sonrası alınan bilirkişi heyet raporunda 40.531,07 TL'sinin davacıya iadesi gerektiği mütala edilmiş ve mübrez rapor mahkememizce benimsenmiş isede; önceki hüküm davacı tarafça temiz edilmediğinden bozmaya uyumakla davalı lehine usuli kazanılmış halk oluştuğu" gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, usuli kazanılmış hak nazara alınarak,

davaya konu .... nolu tesisata ilişkin olarak 13/11/2013 gün ve .... seri nolu .... nolu fatura ile 13/11/2013 gün ... seri nolu, .... nolu faturaya ilişkin olmak üzere toplam 49.635 TL bedelli elektrik tüketim faturaları nedeniyle davacının davalıya anılı faturaların 28.134,92 TL'lik kısmı yönünden borçlu olmadığını tespitine, fazlaya ilişkin istemine reddine karar verildiği, tarafların kararı temyiz etmemesi üzerine hükmün 10/09/2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Mahkememizin ... Esas 21/10/2020 tarih ve ... Sayılı kararı ile;

"...Dava şartları mahkemenin davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi için gerekli olan unsurlardır. Diğer bir anlatımla dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Hmk 138 gereği dava şartları duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden inceleme yapılabilir.

Dava konusu uyuşmazlığın daha önce bir kesin hüküm ile (6100 sayılı HMK madde 114/1-i) çözümlenmiş olması dava şartıdır. Bu şart, olumsuz dava şartı olarak adlandırılır.

Mahkememizce işbu dosya ile kesin hükme konu İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyası birlikte değerlendirildiğinde, davanın tarafları ve konusunun aynı olduğu, daha önceden açılmış ve görülmüş olan bir davanın bulunduğu" gerekçesiyle davanın HMK 114/1-i maddesi gereğince kesin hüküm dava şartı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

KALDIRMA KARARI SONRASI YARGILAMA VE GEREKÇE

Mahkememizin ...Esas .... Karar sayılı dosyasından verilen 21/10/2020 tarihli kararı, davacı vekili tarafından İSTİNAF edilmiş ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas 23/03/2021 tarih ve ... Sayılı kararı ile: "... Borca itiraz edilmesi, menfi tesbit davası açılmasına engel değildir. Her iki dava aynı icra takibi ile ilgili olsa da, talep konuları ve talep miktarları farklıdır.

Menfi tesbit davasında hüküm verilen kısım, itirazın iptali davasında talep edilen miktar ile karşılaştırılarak, borcun tesbiti buna göre yapılacaktır. Somut olayda, kesin hüküm şartları mevcut olmadığından, mahkemece bilirkişi raporu denetlenerek ve itirazlar değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve hukuka aykırı görülmekle " gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile.

HMK 353/1-a-6 maddesi gereği Mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş, bu şekilde dosya mahkememizin 2021/420 esasına kaydedilmiştir.

Mahkememizce kaldırma kararından sonra yapılan yargılama aşamasında; taraflara usulüne uygun davetiye tebliğleri yapılarak taraf teşkili sağlanmış ve davanın esasına başlanmıştır.

Mahkememiz dosyası, tarafların iddia ve savunmaları, sunulan ve toplanan deliller, dosya kapsamı belgeler, icra dosyası ve tüm dosya kapsamına göre; dosyanın dava konusu alacakla aynı alacağa ilişkin İstanbul Anadolu .... ATM nin .... Esas sayılı dosyası da incelenmek ve bu dosyada verilen karar dikkate alınmak suretiyle davacının icra takibindeki talep ettiği alacak miktarı karşılaştırılmak suretiyle davacının davalıdan talep edebileceği kayıp kaçak bedeli, faiz ve kdv miktarı var ise bu miktarın hesaplanması, alacağa işletilecek faiz oranı ve miktarı hususlarında hususlarında rapor düzenlenmek üzere elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından 30/11/2022 tarihli rapor tanzim edilerek mahkememiz dosyasına ibraz edilmiş;

30/11/2022 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle;"... Laboratuvar formunda yer alan "26.09.2012 tarihinde gövde kapak açılma ikazı var. R-S-T fazlarında şönt görüldü. Kaçak işlemi uygundur." şeklindeki tespit ve bu tespiti destekler fotoğraflar gözetildiğinde, sayaca ve sayaç öncesindeki NH sigortalarına müdahale edilerek kaçak elektrik kullanıldığına kanaat getirildiği, çift eylemli kaçak kullanım söz konusu olduğu, sayaca 26/09/2012 tarihinde müdahalede bulunulduğu, 23/06/2018 tarihli bilirkişi raporu ile aynı yönde kanaat oluştuğu" değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içerir dilekçe sunulmuştur.

Davacı vekili UYAP Bilişim Sistemi üzerinden dosyaya ibraz ettiği 11/01/2023 tarihli dilekçesi ile " İlgili icra dosya borcu 28.07.2020 tarihinde kurum tarafından indirim yapıldıktan sonra kalan miktar borçlu tarafından ödenerek dosya infaz edilmiştir. Daha sonra sehven sistemsel bir hata nedeniyle ... isimli kişinin dosyasına masraf borcu tanımlanmış olup bu nedenle de 28.03.2022 tarihli yazı cevabında borç göründüğü bildirilmiştir. Ancak söz konusu yazı sistemsel hata nedeniyle sehven yazılmış olup yazı cevabı ekinde bulunan görselde çarpı işaretinin olması da bu durumu göstermektedir. ... isimli kişinin ilgili icra dosyası nedeniyle herhangi bir borcu bulunmamaktadır." şeklinde beyanda bulunmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 326/1. Maddesinde, Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir.

HMK'nın 323/1-ğ maddesinde ise, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti, yargılama giderlerinden sayılmıştır. HMK'nın 331/1. maddesinde de, davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde ise hâkimin, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği hüküm altına alınmıştır.

Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 6. maddesi, anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur, şeklindedir.

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; yargılama aşamasında davalı tarafından icra takibine konu borcun İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin kesinleşen .... Esas-.... Karar sayılı ilamı doğrultusunda davacı kuruma ödendiği, taraf vekillerince ilgili icra dosyasının kapatılması sebebiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesinin talep edildiği,

dava açıldıktan sonra takibe konu faturaların ödenmesi nedeniyle dava konusuz kaldığından ve davalı tarafından ödenen tutar (30.056,80-TL) yönünden tarafların haklılık durumu (30.056,80-3.873,11-TL icra vekalet ücreti-907,51-TL masraf=25.276,18-TL) dikkate alınarak açılan davanın konusuz kalması sebebi ile esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde tüm hususları içerir hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸