Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/538 K.2023/520

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı ... Bakırköy .... İcra Dairesinde ....

E. Sayılı icra takibine itiraz ettiğini, UYAP'tan yapılan kontrollerde davalının süresi içinde itiraz ettiğini, ...'ın icra takibine itirazının haksız olduğunu, açılan icra takibinin konusunun davacı ile davalı arasındaki ticari alışverişten kaynaklandığını, şahıs Şirketi olan müvekkili ...'nun davalı şahıs şirketi ...'a inşaatları için beton ve mobil pompa hizmeti verdiğini, davalının müvekkili davacıdan beton satın aldığını ve bunu inşaatlarında kullandığını, fakat davalı ...'ın beton ve mobil pompa ücreti olan son 2 faturayı ödemediğini,

icra dosyasının yetkisizlikle Bakırköy icra dairesine gelmeden önceki açıldığı yer olan Çanakkale İcra Dairesi ....

E. Sayılı dosyasında 310 TL peşin harç ödendiğini, itirazın iptali davasının genel hükümlere göre nispi harca tabi olduğunu, alacaklının icra takibi açarken yatırmış olduğu binde beş peşin harcın kendisine geri verileceğini ya da dava harcından mahsup edileceğini, bu nedenle yatırılan 310 TL peşin harcın açılan davada mahsup edilmesini talep ettiklerini, tacir olan davalının ,beton satım işi yapan müvekkiline yaptığı işlerden dolayı ücretinin ödenmemesinden dolayı açılan icra takibinin devam etmesini, itirazın iptalini isteme mecburiyeti doğduğunu, davanın kabulü ile;

itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yatırılan 310 TL peşin harcın iş bu dava harcından mahsup edilmesine karar verilmesini, her türlü yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasını karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalının cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.

Bakırköy .... İcra müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası uyaptan celp edilmiş olmakla, icra dosyası incelendiğinde; davacı / alacaklının, davalı / borçlu şahıs aleyhine 61.164,12-TL fatura borcu ve 1.025,55-TL işlemiş faiz olmak üzere Toplam 62.189,67-TL alacağını, asıl alacağa işleyecek % 9 yasal faizi ile ve değişen oranlarda adi kanuni faizi ile birlikte, icra masrafı, vekalet ücreti ile birlikte tahsili için icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Usulüne uygun duruşma açılmış, ön inceleme aşamasında uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya kapsamı belgeler ve tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi SMMM ... 'in 23/11/2022 tarihli raporunda özetle;

Davacı tarafından 21.03.2022 tarihinde, davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Dairesi ‘nin

... esas sayılı dosyası ile 61.164,12.TL tutarında asıl alacak 1.025,55.TL

tutarında işlemiş faiz olmak üzere toplam 62.189,67.TL tutarında icra takibi başlatılmış,

davalıya 25.03.2022 tarihinde tebliğ edilmiş ve takibe karşı davalı tarafından

28.03.2022 tarihinde itiraz edilerek 29.03.2022 tarihinde durdurulduğunu, dosya kapsamı içerisinde yer alan belgelere göre, davalının, davacının yanında

21.05.2021 tarihinde şantiye şefi olarak işe başladığı ve 29.09.2021 tarihinde işten

ayrıldığı, diğer yandan, davalının 25.06.2020 tarihinden bu yana vergi mükellefiyet

kaydının devam ettiği ve ayrıca İstanbul Ticaret Odasında kaydının mevcut olduğu

görüldüğü, davalının İşletme Esasına göre, Defter Beyan Sistemi üzerinden işletme defterini

tuttuğu tespit edilmiştir. Davacının ise, yasal defterlerinin Çanakkale ilinde olduğunu ve mahkemece talimatla görevlendirme yapılmasını talep ettiğini, davacı tarafından, davalıya düzenlenen KDV dahil 153.217,10.TL tutarında toplam (4)

adet fatura, davalının işletme defterine kaydedildiğini, işletme defteri, niteliği itibariyle

tahsilat veya ödeme kayıtlarının tutulmadığı bir defter türü olması sebebiyle, söz konusu

faturalar karşılığında, davacıya bir ödeme yapılıp/yapılmadığı hususunda herhangi bir

tespit yapılamadığını, öte yandan, davalı, söz konusu faturaların ödendiğine ilişkin,

herhangi bir ödeme belgesi de sunmadığı, Davalı, söz konusu faturalara karşı, yasal süre içerisinde itiraz etmemiş ve defterlerine kaydettiğini, buna mukabil, faturalar konu malın, davalıya teslim edildiğine dair dosya

içerisinde herhangi bir belge bulunmadığı, davacı, dava dilekçesinde, yalnızca iki adet faturanın ödenmediğini beyan etmiş ve

dilekçe ekine 04.11.2021 tarih ... no.lu 34.236,52.TL tutarlı ve

04.11.2021 tarih .... no.lu 26.927,60.TL tutarlı iki adet faturayı

eklediği, söz konusu iki faturanın KDV dahil toplam tutarının 61.164,12.TL olması

bakımından, icra takip talebinde talep edilen asıl alacak tutarı ile uyumlu olduğu tespit

edildiği, davaya konu iki fatura yönünden, davalının 61.164,12.TL tutarında borçlu olduğu,

faturaların kabul edilmesi ve ticari defterlere kaydedilmesinin, davalının kendi

iradesinde olduğu ve bu bakımdan, kendisinin ticari bilgileri kullanılarak fatura

düzenlendiği yönündeki davalı cevabının, ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu

kanaatine varıldığı, davalı, davacının yanında SGK ‘lı olarak çalışmış olduğunu beyan ve belgelerle ortaya

koymaktaysa da davacı tarafından davalıya düzenlenen faturaların tarihlerinin,

davalının işten çıktığı tarihten sonra düzenlenmiş olduğu tespit edildiğini, netice olarak; nihai değerlendirmenin, davacının yasal defter ve belgelerinin

incelenmesi ve varsa faturalara konu malın, teslim edildiğine ilişkin belgelerin dosyaya

sunulması sonrasında yapılabileceği anlaşılmakla birlikte, mahkeme tarafından, davacının haklı olduğuna ve Bakırköy ... İcra Dairesi ‘nin .... esas

sayılı dosyasına yapılmış olunan itirazın iptali halinde,

Takip talebi tarihinden önce, işlemiş faiz talebi ile ilgili olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar

Kanunu 117. maddesine2 istinaden, takip öncesinde, davalının temerrüde düşürüldüğüne

ilişkin herhangi bir ihtarın olmaması sebebiyle takip öncesi faiz hesaplaması

yapılmadığı sonuç ve kanaatlerine varıldığı bildirilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya kapsamı belgeler ve DAVACI tarafa ait ticari defter ve kayıtlar incelenmek sureti ile takip tarihi itibari ile davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılması için Çanakkale .... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazıldığı, Çanakkale ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .... Talimat sayılı dosyası ile bilirkişi SMMM Dr. .... tarafından düzenlenen raporda özetle.

Davacı şirketin defter ve belgelerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığının görüldüğünü, davacı İşletmenin, ticari işlemin gerçekleştiği 2021 mali yılına ilişkin defter ve belgelerini 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Hazine ve Maliye Bakanlığı-Gelir İdaresi Başkanlığı ilgili mevzuatı ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun öngördüğü hükümlere uygun olarak Yevmiye Defterlerini açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığının görüldüğü, davacı şirketin ticari defter ve belgelerinin 213 VUK 171.

Madde hükümlerine göre ihticaca salih olduğu ve defter-belgelerin ait olduğu şirket lehine delil niteliğinin bulunduğu anlaşıldığını, davacı şirketin ticari-mali defter ve kayıtlarına göre davalı şirket ile yapılan ticari faaliyetlerin ve işlemlerin kayıtlarının tutarlı olduğu, takip tarihi itibariyle davacı şirketin alacak bakiyesinin bulunduğu anlaşıldığını, davacı şirket tarafından davalı şirketten olan alacağının 120.05 nolu AlıcılarHesabının muavininde takip edildiği anlaşıldığı, davacı işletme ticari-mali kayıtlarına göre;

davalı şirketin borç bakiyesinin 2021 mali yılı sonu itibariyle 103.217,10-TL olduğunun tespit edildiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

TÜM DOSYA MUHTEVİYÂTI KÜLLÎYEN TETKÎK EDİLDİĞİNDE

Dava, ticari ilişkiden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Öncelikle ispat müessesesini açıklamakta fayda var. Bilindiği üzere, hakim, davada hangi vakıaların ispat edilmesini tespit ettikten sonra, bu vakıaların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği sorusuyla karşılaşır; buna ispat yükü denir. Kendisine ispat yükü düşen taraf için, bu bir yükümlülük(mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür(külfettir). Taraf kendisinin ispat etmesi gerektiği vakıayı ispat edemezse karşı taraf ve mahkeme onu mutlaka ispat etmesini isteyemez, bilakis kendisine ispat yükü düşen taraf , o vakıayı ispat edememiş sayılır.(Kuru, Medeni Usul Hukuku, 2016, sy 319)

Dava dosyamızda ispat yükü alacaklı olduğunu iddia eden davacı üzerinde olup tarafların iddiaları doğrultusunda delilleri toplanarak taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına dair ihtaratlı ara karar kurulmuş inceleme günü sadece davacı defterlerini incelemeye esas olacak şekilde dosyamıza sunmuştur.

Yapılan inceleme neticesinde davacı defterlerine göre davacının davalıdan alacaklı olduğu tespit edilmiş fakat davalı yapılan araştırmaya göre tacir olmasına rağmen ticari defterlerini dosyamıza sunmamış sadece esnaf nezdinde tutulan işletme defterlerini incelemeye esas olacak şekilde ibraz etmiş sunulan defter işletme defteri olması nedeniyle dosya kapsamında ispat vasıtası olarak değerlendirilmiştir. Rapor neticesinde incelenen davacı defterlerine göre davacının davalıdan faturalar karşılığında 103.217,10- TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesinin 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı yasa ile değiştirilmeden önceki hali " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. " şeklindedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesinin 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı yasa ile değiştirildikten sonraki hali " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." şeklindedir.

7251 sayılı yasanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesindeki değişikliği düzenleyen 23. maddesine ait Türkiye Büyük Millet Meclisi gerekçesi " Maddeyle, Kanunun ticari defterlerin ibrazı ve delil olmasına ilişkin 222 nci maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Mevcut metne göre diğer tarafın defter kayıtlarında ilgili hususta hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ibraz eden tarafın ticari defterindeki kayıtlar, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmektedir.

Ticari defteri ibraz edenin tek taraflı işlemiyle oluşturduğu kayıtların, bu kayıtlardan hiçbir şekilde haberi olmayan karşı taraf aleyhine delil teşkil ediyor olması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık teşkil edebilmektedir.

Bu sebeple maddede yapılan değişiklikle, ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için öngörülen unsurlardan biri olan, diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtların “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” hali, madde metninden çıkarılmaktadır.

Kural tersine çevrilmekte ve karşı tarafın maddede belirtilen usule uygun olarak tuttuğu ticari defterini ibraz ettiği halde ileri sürülen hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterin, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Madde metni dışına çıkarılan “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” durumunun yerine, “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” durumu maddeye ilave edilmektedir.

Buna göre ticari defterde yer alan herhangi bir kaydın, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi gerekecektir. Bu düzenlemenin hakkaniyete ve hukuk güvenliği ilkesine uygun olduğu düşünülmektedir. Zira ticari defteri ibraz edenin defterinde yer alan ve diğer tarafı muhatap alan kayıt, diğer tarafa sunulmakta ve diğer tarafın kendi defterindeki kayıtlara dayanarak karşı delilini ileri sürmesi beklenmektedir.

Diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi hali, ileri sürülen delili hükümden düşürecek başka herhangi bir kayda sahip olmadığı anlamına gelecektir. Belirtilmelidir ki defter ibraz etmeyen tarafın, diğer tarafın ticari defterindeki kayıtların aksini senet veya diğer kesin delillerle ispatlama hakkı saklıdır." şeklindedir.

Kanun değişikliği sonrasında madde gerekçesi içeriğinden anlaşıldığı üzere, davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK'nın 222/3. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 2. maddesi ile 6100 sayılı HMK' nın 29. maddesi kapsamında dürüstlük-hakkaniyet ilkesine aykırı bir şekilde engel olduğundan, sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının, davacı tarafça ileri sürülen delili hükümden düşürecek başka herhangi bir kayda sahip olmadığının ve bunun sonucunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda davacının ticari defter kayıtları ile alacağın varlığının ispatlandığı, fatura teslim olgusunun artık ispatının gerekmeyeceği, zira davalının yapılan araştırmaya göre tacir olmasına rağmen tutmakla yükümlü olduğu ticari defterleri dosyaya sunmadığı bunu yerine işletme defteri sunduğu, sunulan defterin ispat vasıtası olarak değerlendirilemeyeceği, davalının ticari defterlerini sunmaması nedeniyle davacı defterlerindeki kayıtlara itibar edildiği, işlemiş faiz yönünden takipten önce davalının temerrüde düşürüldüğünün davacı tarafça ispatlanamadığı, asıl alacağın likit olduğu gözetilerek dava ve icra inkar tazminat talebi hakkında aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza