Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/108 K.2022/149

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhinde açılan davanın, Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda :

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin her türlü kağıt aksesuarları, kağıt makinası ve aksesuarları, her türlü temizlik malzemeleri ile araç ve gereçlerinin yurt içinde ve yurt dışında alım ve satımı ile ihracat ve ithalat işi ile iştigal ettiğini, müvekkilinin söz konusu sektörde kullandığı ..... sayılı "......", ..... sayılı "..... " ve ..... sayılı "...... " markalarının sahibi olduğunu, ancak hal böyle iken, müvekkili ile aynı alanda faaliyet gösteren davalının,

müvekkili markasının aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzeri olan "...... " markası ile ulusal görsel ve yazılı basında reklam kampanyaları yaparak ticari faaliyetlerde bulunduğunu, davalının "..... " markası ile müvekkilinin "......" markasının ayırt edilemeyecek derecede benzer olduklarını, davalı yanın müvekkilinin iyi niyetli yaklaşımlarına yanıt vermediğini, davalının amacının aynı veya benzer marka ile aynı sektörde faaliyet gösteren müvekkilinin markasından itibarından yararlanmak olduğunu ve davalı yan fiillerinin müvekkili markasına tecvüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini iddia ederek,

markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitini, durdurulmasını ve men'ini, maddi tazminat isteminin belirsiz alacak davası olarak kabulü ile davalının markayı kullanmakta elde ettiği kazanca göre, tecavüz ve haksız rekabet sonucu elde edilmesi mümkün görülen kar miktarının tespiti ile bu bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve 10.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Bilahare maddi tazminat talebini 100,00 TL olarak bildirmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili tarafından davalı aleyhinde, davalı adına tescilli "......" markasının hükümsüzlüğü talepli olarak Mahkememizin ....

Esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, bunun üzerine davacı tarafından müvekkili aleyhinde işbu davanın ikame edildiğini, müvekkilinin "....." markasını hukuka aykırı bir şekilde kullanmadığını, müvekkilinin Türk Patent Enstitüsü Resmi Marka Bülteninde yayınlanmış veya tesciline karar verilmiş olan "......" esas unsurlu markalarını kullanmasının yasal sınırlar içinde olduğunu ve herhangi bir hukuka aykırı veya haksız rekabet teşkil edecek bir kullanımın söz konusu olmadığını, bu nedenle hukuka uygun kullanım nedeniyle davacının herhangi bir maddi veya manevi tazminat talebinde de bulunamayacağını savunarak,

davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkememizin 01/12/2020 Tarih, ..... Esas ve ....... Karar sayılı kararı ile, "Davacının davasının REDDİNE" dair verilen karar, davacı vekilinin istinaf talebi üzerine,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ....... Hukuk Dairesi'nin 18/03/2021 Tarih, ....... Esas ve .......

Karar sayılı ilamı ile, " Davacının, önceki tarihli ...... sayılı "...... sayılı markasının geçerliliğini devam ettirdiği, dava tarihi itibariyle davalının anılan sınıflarda tescilli bir markası bulunmadığı, ancak davalının "......" için mevcut tescili olmadığı halde fiili kullanımı bulunduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık davalı adına tescilli "......." markasının, "......" markasının kullanımını meşru hale getirip getirmediği üzerinde toplanmaktadır.

Davalı "......" sözcüğünü ekleri ile birlikte taşıyan başka markaları olduğunu, başvuruya dayalı kullanımın meşru olduğunu savunmakla birlikte bu husus ...... kullanımının eklerinden ari şekilde kullanımını meşru hale getirmez. Yargıtay 11. HD'nin çeşitli marka çekişmelerinde istikrarlı olarak açıkladığı görüşü, tek harflik farkların iltibas, tecavüz olasılığını ortadan kaldırmadığı yönündedir.

Çekişme konusu emtia da, günlük hayatta sıkça alım konusu yapılan, ortalama tüketicinin alım kararı öncesinde çok fazla düşünmeden alış verişe yöneldiği ürünlerdendir. Davalının kullandığı "......" markası ile benzer olan, bilirkişi raporları ile de benzerliği saptanan " .... " markası karşılaştırıldığında, markaların esas sözcük unsurlarının büyük ölçüde ayniyet içerdiği, tek harflik fark bulunduğu ve özellikle, sesteş oldukları bellidir.

Dolayısıyla, önceki tarihi taşıyan davacının 21. sınıflarda kayıtlı markası bakımından korunması gerekmektedir. Davalının, "......" kullanımı tescilsiz marka kullanımı olarak gerçekleşmiştir.

Gerek işaret, gerekse kullanılan mal ve hizmet örtüşmekte olduğundan, davalının markasının tanınmış marka olduğuna yönelik dosya içerisinde bilgi ve delil bulunmadığı gözetilerek, davacının markasının iltibas yoluyla ihlal edildiğinin kabul edilmesi gerekirken Mahkemece ihlal olmadığı yönünde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu nedenle davalının istinaf isteminin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

MarkKHK'nın 62. maddesi, markası tecavüze uğrayan tarafa tazminat hakkı tanımaktadır. Davalının TTK'nın 18/2. maddesi uyarınca basiretli tacir olarak kendi sektöründeki rakip markayı bilmemesi düşünülemeyeceği gibi, karıştırılabilecek nitelikteki bir markayı tescillemesi hukuki ve mali sorunlara yol açacağına ön görmemesi de kabul edilemez.

Davacının ticari faaliyeti ve büyüklüğü ne olursa olsun, tescil edilmiş, kullanılmış, kullanım sonucu bir pazar elde etmiş markası bulunmaktadır. Markanın, tescilli olduğu sürece sahibine başkalarını kullanmaktan men etme ve haksız kullanımdan doğan zararları talep etme yetkisi verdiği kabul edilmelidir. Davalının; davacının kullanım hakkına sahip olduğu marka ile iltibas yaratacak şekilde marka kullanımında bulunduğu bilirkişi raporundan anlaşılmış olmakla.

Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden bu kullanım yasada tanımlanmış bir ihlal hali kabul edilmelidir.. Markanın haksız kullanımı nedeniyle haksız rekabet özel haksız fiil çeşididir. Tecavüzle ilgili olarak davalının önceki markadan ne kadar yararlandığının tam anlamıyla ölçülmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte, Borçlar Kanunu'nun 50/2. maddesine göre, uğranılan zarar miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri gözönünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Diğer taraftan davacının marka hakkının ihlali nedeniyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 149/1-ç maddesine dayalı olarak manevi tazminat talebinde bulunabileceği pek tabiidir.

Ancak özel durumlar göz önünde tutularak hükmedilecek manevi tazminat miktarı adalete uygun olmalıdır. KHK.'nin 62-(b) maddesi gereğince ise, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, manevi zararının tazminini talep etme hakkına sahiptir (SMK.'nun 149-(1)-ç) ve 150. maddeleri). Ancak, anılan KHK.’de, manevi tazminata hangi koşullarda hükmedileceğine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.

Bu istemin, genel hükümler arasında yer alan 6098 sayılı TBK.’nun 58. ve 6102 sayılı TTK.’nun 56-(1)-e) maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, marka hakkı tecavüze uğrayan gerçek veya tüzel kişinin, piyasada oluşturduğu kalite algısı, yarattığı güven ve imajda meydana gelebilecek tahribat gibi hususlar dikkate alınarak, bir manevi zararın meydana geldiği kabul edilebilir. Manevi tazminat rakamının belirlenmesi, hakimin takdir yetkisindedir.

Ancak, bu yetki kullanılırken, olayın oluş şekli, ele geçen taklit ürün miktarı, ihlal süresi, sayısı, tarafların ekonomik ve sosyal konum ve durumları dikkate alınmalıdır. Bu tazminat tutarlarına hükmedebilmek için davacının tescilli "......" markasının, tecavüz olmasaydı marka sahibinin, markasını ilgili emtiada kullanmakta elde edeceği gelirin, diğer deyimle, yoksun kaldığı kârın gerçeğe ve hayatın olağan akışına uygun biçimde hesabı gereklidir.

Bu yönde değerlendirmeler yapılabilmek açısından, tazminatın somut olayın özelliklerine, yanların ticari faaliyetlerinin özelliklerine, marka ile imajları için yaptıkları tanıtımlara, pazarları üzerindeki etkilerine, markanın tescilli olduğu süreye göre, hesabı konusunda, bilirkişi kurulundan rapor alınması gerekmektedir. Ancak, davacının kazanç kaybının tespitine ilişkin olarak dosya içerisinde bulunan rapor, hüküm vermeye yeterli değildir.

Bu durumda mahkemece, davacının talebi doğrultusunda 556 sayılı KHK'nın 66/2-a maddesi hükmü ile aynı KHK'nın 66/son fıkrasında düzenlenen "Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur" hükmü birlikte nazara alınmak suretiyle haksız rekabetin gerçekleştiği tarih ile dava tarihi itibariyle davacının ticari defterleri üzerinde konusunda uzman mali müşavir, marka ve sektör bilirkişileri aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılıp,

davacının maddi zararının tespiti yoluna gidilmesi, davacının maddi zararının miktarının tespit edilememesi halinde tecavüz olgusu ve buna bağlı olarak zararın doğduğunun sabit olması karşısında, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50., 51. maddeleri uyarınca somut olayın özelliği, tarafların konumları gibi hususlar da dikkate alınarak uygun bir tazminata karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Yine davacının internet sitesinin kullanımına ilişkin isteminin bulunduğu ancak Mahkemece bu hususta değerlendirme yapılmadığı, eksik inceleme ile karar verildiği kanatine varılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda açıklanan hususlarda değerlendirme yapılarak ve davacı davalı tarafça web sitesi ve kataloğunda kullanılıp kullanılmadığı konusunda bilirkişi raporu alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu itibarla, davacı vekilinin istinaf başvurularının, HMK’nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kabulü ile kararın davacı yararına kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine" karar verilerek, dosya mahkememize iade edilmiş olmakla, mahkememizce bu doğrultuda yargılama yapılmıştır.

BAM kararı doğrultusunda dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek, davacı ticari defterlerini mahallinde inceleme yetkisi de verilerek, haksız rekabetin (marka kullanımının) gerçekleştiği varsayımı kabul edilerek bu tarih ile dava tarihi arasında geçen süre ile sınırlı olmak üzere davacının tazminat seçeneğinin dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK'nun 66/2-a ve 66 son maddeleri gözetilerek davacının isteyebileceği maddi tazminat tutarının ne olduğu, b)BAM kararında belirtildiği üzere davalı tarafın web sitesinde ve kataloglarında davacı markasını ihlal eder bir eyleminin olup olmadığı yönünde rapor tanzimi istenilmiş olup, heyet tarafından hazırlanan 18/05/2022 havale tarihli rapor ibraz edilmiştir. Bu rapor dosya kapsamıyla uyumlu ve yeterli görüldüğünden itibar edilmiştir.

Dosya kapsamı tüm deliller, Bölge Adliye Mahkemesi kararı ve bu karar sonrasında aldırılan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; Karıştırılma ihtimali ve buna bağlı olarak gerçekleşecek tecavüzün varlığı için kural olarak

hem işaret benzerliği hem de sınıfsal benzerliğin gerektiği dikkate alındığında; Davalı kullanımının

davacı markasıyla benzer/ayniyet teşkil eder şekilde olmadığı,

markanın tescil edildiği şekilde kullanıldığı,

davacı markasına yanaşma iradesi göstermediği,

taraf markalarının görsel olarak açık şekilde farklı oldukları ve ayrıştıkları, davalının markanın kapsadığı emtiaya yönelik kullanımının halk tarafından tescilli

marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali doğurmayacağı,

18 Mart 2021 tarihli BAM incelemesinin yapıldığı esnada “tescilsiz markasal kullanım”

niteliği arz eden durumun, aynı taraflar arasında görülen ... tescil nolu "..... " markasına ilişkin Yargıtay ..... Hukuk Dairesinin .... Esas ..... Karar sayılı ve 23 Mart 2021 tarihli Yüksek Yargıtay kararı ile hükümsüzlük davasının reddedilmiş olması karşısında

“tescilli markasal kullanım” haline dönüştüğü anlaşılmıştır. Dava tarihi itibariyle (26 Mart 2013) yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın uygulanması gerekmekte olup, tarihsel

açıdan SMK m.155’in uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Marka tescili başvurunun yapıldığı tarih itibariyle hüküm ve sonuç doğuracağından yani

tescilli markanın tescil için başvurusunun yapıldığı tarihten itibaren 556 sayılı KHK

korumasından faydalanacağından,

işbu davanın konusunu oluşturan tecavüze konu kullanımın gerçekleştiği .....

nolu ...... şekil markasının tescil başvuru tarihinin 13 Şubat 2013 olduğu göz önüne

alındığında da Davalının tescilli markasına dayalı kullanımının 556 sayılı KHK

uyarınca tecavüz ve bağlantılı olarak haksız rekabet teşkil etmeyeceği sonuç ve kanaatine varılarak davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir. Bu itibarla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır