Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/707 K.2019/1206

Mahkememizde görülmekte olan Sıra Cetveline İtiraz (İcra Yoluyla Takipten Kaynaklanan Sıra Cetveline İtiraz) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle.

Büyükçekmece .....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasından düzenlenen 07/07/2017 tarihli sıra cetvelinin kendilerine 26/07/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının muaccel hale gelmeyen fahiş alacak talebi nedeniyle alacakların, sırası, miktarı ve esasına itiraz etmelerinin gerektiğini satışa konu gayrimenkul üzerinde davalının alacağının ödenmediği iddiası ile Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlattığını, davalı ile kooperatiften kredi alan ortaklar arasında imzalanan ipotek sözleşmesi uyarınca borçlu ipotek veren .....ın davalının kefaleti ile ....

Bankası ...

Şubesinden almış olduğu 60.000 TL bedelli krediye karşılık olarak satışa konu taşınmaz üzerinde 120.000 TL bedelli 1.derece ve 4 yıl vadeli ipotek tesis ettiğini, davalının borçlu adına yüklenmiş olduğu kefalete ilişkin olarak herhangi bir ödeme yapıp yapmadığı ve alacağın muaccel hale gelip gelmediğinin belirsiz olduğunu, akit tablosunun faiz oranı ve kayıtsız şartsız borç ikrarı içermediği gibi vadesinin henüz gelmemiş olduğunun açıkça belirtildiğini, alacağın esas yönünden iptalinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için alacağın var olduğu kabul edilse dahi bu alacağın ana para alacağı olacağını,

davalının tebliğ tarihinden itibaren 1 yıllık süresi içerisinde satış talebinde bulunulmadığını, satış avansının yatırılmadığını, takibin hükümsüz olup takip masrafları ve ferileri için davalıya pay ayrılmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, icra müdürlüğünce tahsilatların sorulmadığını, gerçek alacak miktarının tespit edilmediğini, davalının sıra cetvelinden çıkarılması ve payının müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek davanın kabulü ile sıra cetveline itirazın kabulü ile davalının alacaklarının sıra cetvelinden çıkarılmasına,

davalıya ayrılan satış bedelinin öncelikle müvekkili bankaya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulünce tebligat yapıldığı, ancak davaya cevap verilmediği görülmüştür. Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Dava, alacağın esasına ilişkin olarak sıra cetveline itiraz istemine ilişkindir. Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı dosyasının fotokopisi, Halkbankası cevabi yazısı, İstanbul ..... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı dosyasının uyap suretleri ve delil niteliğindeki tüm bilgi ve belgeler dosyamız içerisine aldırılmıştır.

Dosyanın bilirkişi ......’a tevdii ile bilirkişi raporu tanziminin istenmesine karar verilmiş olup; bilirkişi ....

28/06/2019 tarihli raporunda özetle; hesap kat ihtarından sonra ödeme def'ileri ileri sürülüp kabul edilebilir ödeme belgeleri ibraz edilmediğinden 19.08.2015 kat tarihinde bindirilmiş kapitalize anapara'nın 65.300,00 TL, 19.08.2015 hesap kesim tarihinden 08.12.2015 temerrüt tarihine kadar %5 akdi faizin, 08.12.2015 temerrüt tarihinden 29.05.2017 ihale tarihine kadar %27 temerrüt faizi uygulanarak, 1.160,40 TL icra masrafı + 2.972,00 TL (65.300,00 TL x 4,55) harç= 4.132,40 TL borca ilave edilerek,

29.05.2017 ihale tarihi itibarı ile sıra cetvelinde değerlendirilerek davalı alacak toplamının 96.412,93 TL olduğunu, sıra cetvelinde davalıya ayrılan toplam 110.281,19 TL - 96.412,93 TL ödenmesi gereken= 13.859,26 TL fazla tutarın düzeltilerek davacı ....'nin (74.719,18 TL - 11.035,81 TL) = 63.683,37 TL alacak kalanına mahsuben tahsisi gerektiğini bildirmiştir.

Dava, muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davasıdır.

Dosya kapsamına göre, davacının iddiasına göre, Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından düzenlenen 07/07/2017 tarihli sıra cetvelinde, davalının muaccel hale gelmeyen fahiş alacak talebi nedeniyle alacakların, sırası, miktarı ve esasına itiraz etmelerinin gerektiği, muvazaalı bir takip olması ve yine söz konusu takibin sıra cetvelinde ipotekli alacak işleminin batıl olması sebebiyle iş bu sıra cetvelinin iptali davası açılmıştır.

Davacı tarafça söz konusu sıra cetvellerine yapılan yapılan bu itiraz, niteliği itibarıyle alacağın esas ve miktarına ilişkindir.Sıra cetveline itiraz İİK 142.maddede düzenlenmiştir. Bu madde; "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir. Dava basit muhakeme usuliyle görülür.

İtiraz alacağın esas ve miktarına taallük etmeyip yalnız sıraya dairse şikayet yoliyle icra mahkemesine arzolunur." Hükmünü amirdir. İİK 142/1. maddede geçen mahal mahkemesini, genel yetkili Asliye Hukuk Mahkemesi olarak anlamak gerekir.

Nitekim Yargıtay 23.H.D.'nin 2015/5462 Esas ve 2016/3651 sayılı ilamında da "....İİK'nın 142/1. maddesinde "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmü düzenlenmiştir.

Bu hükümde belirtilen mahal mahkemesinin hangi mahkeme olduğu konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte İİK'nın 235/1. maddesindeki gibi kayıt kabul ve 154/3. maddesindeki gibi iflas davaları için Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki açık bir düzenleme bulunmadığından bu mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun kabulü gerekir.

Dairemizin 04.06.2013 tarih ve 3440 E., 3763 K; 15.09.2014 tarih ve 2019 E., 5643 K; 15.10.2014 tarih ve 1764 E., 6313 K; 09.11.2015 tarih ve 2014/8014 E., 2015/7134 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere. HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra açılan sıra cetveline itiraz davaları için görevli mahkeme (alacağın sıra cetveline göre düşen hissenin miktarına bakılmaksızın ) HMK'nın 2/1. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesidir. (Prof.

Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, sh:738)..." açıklandığı şekilde uygulama bu şekilde somutlaşmıştır.

Görev kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her safhasında re'sen gözetilmek zorundadır. HMK'nın 1.maddesinde görev konusunun kamu düzenine ilişkin olup resen gözetileceği, aynı yasanın 114/1-c, 115/1-2 maddeleri uyarınca mahkeme görevsiz olduğu durumlarda istemin usulden reddi gerektiği hususu düzenlenmiştir.

Öte yandan, Türk Ticaret Kanunun 4.maddesinde, bu kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı kanunun 5.maddesinin 2.fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4.maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

Türk Ticaret Kanunun 3. Maddesinde ise, ” Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.” düzenlenmiştir.Bir hukuki işlemin veya fiilin TTK'nın kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir.

Somut olayda dava, yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere, taraflar arasında muvazaa nedeniyle açılan sıra cetveline itiraz davası olup, Yerleşik Yargıtay İçtihatları ve BAM kararları dikkate alarak uyuşmazlığın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekmekte olup, tarafların sıfatına bakılmaksızın görevli Mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu ve HMK'nun 114/1.(c).b,115. Maddeleri gereğince davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiş, her ne kadar davalı vekili Büyükçekmece olarak kararın değiştirilmesine yönelik talep göndermiş ise de, görevsiz Mahkeme tarafından yetkisizlik kararı verilemeyeceğinden ve karardan sonra Hüküm değiştirilemeyeceğinden aşağıdaki hüküm kurulmuştur.