Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/908 K.2023/1044

Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;

İSTEM

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; borçluya ait işyerinde müvekkili kurum kaçak ekipleri tarafından yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilen borçlunun elektrik sayacı sökülerek Laboratuvar ortamında incelemek amacıyla kaldırıldığını, yapılan incelemeler sonucunda mikro işlemcinin arızalı olduğu, endeksin hatalı olduğu,

sayaç tarih ve saatin hatalı olduğu tespit edilerek kaçak elektrik kullanan borçlu aleyhine ....... seri nolu kaçak zabtı tanzim edildiğini, bu hususun sayaç muayene sonuç formunda da belirtilerek ortaya konulduğunu, kaçak zapt tutanağına istinaden borçluya 17.01.2022 son ödeme tarihli kaçak elektrik faturası düzenlendiğini, ancak borçlu tarafından vadesi gelmiş olan borcun ödenmediğini, borçlunun vadesi gelen borcu ödememesi üzerine Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ......

E. Sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığını, davalı yanın tebliğ edilen ödeme emirlerine karşı itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu, yapılan itirazların haksız olduğunu, mevzuat hükümleri gereği dava konusu kaçak elektrik kullanım tespitinin ve tahakkukunun hukuka uygun olduğunu, kaçak elektrik kullanmış olan davalının borcunun abone sözleşmesinden doğan bir fatura alacağı olmayıp davalının borcunun haksız fiilden kaynaklandığını, davalının söz konusu mahalde kaçak elektrik kullandığını ve iş bu haksız eylemini uzun süre devam ettirdiğini,

davalı borçlunun ilgili kaçak elektrik faturalarının son ödeme tarihi geçmiş olmasına rağmen borcunu ödemediğini, açıklanan nedenlerle davalı yanın Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ........

E. Sayılı icra takibine yönelik itirazının iptalini, icra takiplerinde yazılı asıl ve feri alacaklarının davalı yandan tahsilini, davalı yanın %20 ‘den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini, masraf ve ücreti vekâletin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

YANIT

Davalı tarafa dava dilekçesi, ekleri ve tensip tutanağı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça cevap dilekçesi ibraz edilmediği, davalı asilin yargılama sırasındaki beyanlarında; dava konusu elektriğin kullanıldığı alan küçük bir kulübe olduğunu, burayı belediyenin kendisine tahsis ettiğini, tahsis doğrultusunda elektrik aboneliği için davacı kuruma başvurduğunu ancak belediyeden evrak getirilmesini istediklerini, belediyenin ilgili evrakı kendisine vermediğini, işletmenin devamı için elektrik kullanmak zorunda kaldığını, kaçak elektrik tutanağının tanzim edilmesini kendisinin talep ettiğini bildirdiği görülmüştür.

KANITLAR VE GEREKÇE

-Dava,davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü'nün ...... esas sayılı takip dosyası ile ....... numaralı sözleşmeye dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

-Mahkememizce icra dosyası, davalıya ait belediye başvuru/tahsis belgeleri ve kaçak elektriğe ilişkin tutanak ve belgeler dosya arasına alınmış ve diğer tüm deliller toplanmıştır.

-Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ....... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 52.958,75 TL asıl alacak alacak, 1.186,28 TL gecikmiş gün faizi, 213,53 TL KDV olmak üzere toplam 54.358,56 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının " ....... nolu Sözleşme " olduğu, davalı borçlu tarafından takibe süresi içerisinde itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu görülmüştür.

-2004 Sayılı İİK 67. maddesi gereğince itirazın iptali davalarının görülüp hükme bağlanabilmesi için geçerli bir icra takibi bulunması, süresinde borca itiraz edilmesi ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması dava şartı niteliğindedir.

-İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir (YHGK. 2017/19-1634 Esas - 2018/633 Karar sayılı ilamı).

-Somut olayda davacı tarafın iddiası davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı ve bu hususun tutanak alındığı, buna rağmen davalı tarafça düzenlenen kaçak elektrik fatura bedelinin ödenmediği hususlarına dayanmaktadır.

-Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;

"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;

a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.

(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde;

(1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir."

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;

"(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur.

-Yasal düzenlemeler doğrultusunda davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı söz konusu olup olmadığı, kaçak elektrik kullanımı söz konusu ise takibe dayanak faturada belirlenen miktarın dönem piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının, doğru hesaplanmadığının kabulü halinde kaçak elektriğe dayalı olarak talep edilebilecek fatura miktarının belirlenmesi amacıyla dosya alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 17/01/2023 tarihli raporda özetle; davacı ....... ’nun, ......

Hastanesi Karşısı ...... Çiçekçilik Güngören/İSTANBUL adresinde Çiçekçi işlettiği , ....... ELEKTRİK A.Ş.’den abone olmadan kayıtsız (bozuk kayıt yapmayan) sayaç üzerinden elektrik kullandığı, davacı şirket tarafından 04/01/2022 tarihinde tutulan “Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı” ile Kaçak Elektrik kullanımı yapıldığı ve bu tutanağa istinaden 06/01/2022 tarihinde tahakkuk ettirilen .......

Seri numaralı 52.958,75 TL'lik faturaların 05.01.2022 tarihli KAÇAK TAHAKKUK HESAP BÜLTENİ verileri ile hesaplandığı, yapılan değerlendimelerde hesaplamada 30 Mayıs 2018 Tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ ‘nin “Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri” MADDE 42 – (1) a) ya göre, “Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması” başlıklı MADDE-44-.

(2) a) b) maddelerine göre , “Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre” başlıklı MADDE 45 – (1) ç) ye ve “Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması başlıklı” MADDE 46 – (2)’ye göre hesaplanma yapılması gerektiği ve yapılan hesaplama ile Kaçak Enerji Tüketim Bedeli faturası olarak Fatura Tutarı= 19,150.64 ₺ olarak tespit edildiğinin bildirildiği görülmüştür.

-Davalı tarafın talep ve iddiaları doğrultusunda İstanbul Büyükşehir Belediyesine müzekkere yazılarak dava konusu kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği adres itibariyle davalı taraf bir işletme izni verilip verilmediği veya bu konuda bir tahsis bulunup bulunmadığı, böyle bir işlem mevcut ise davalıya ait işletmenin hangi işle iştigal ettiği sorulmuş, ilgili belediyeden gelen müzekkere cevapları dosya arasına alınmıştır.

-Davacı şirkete yine davalı tarafın iddiaları doğrultusunda davalı tarafın elektrik aboneliği için davacı kuruma bir başvurusunun bulunup bulunmadığı varsa bu başvuruya ilişkin kurum tarafından verilen kararlara ilişkin bilgi ve belgeleri mahkememize sunması amacıyla süre verilmiş, davacı şirket tarafından davalı yanında herhangi bir başvurusunun bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

-Bu kapsamda dosyanın daha önce rapor veren bilirkişiye tevdi edilerek davacı tarafın itiraz dilekçesindeki sebeplerle bağlı kalınarak ve İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nden gelen müzekkere cevabı doğrultusunda davalıya ait işletmenin niteliği de dikkate alınarak takibe dayanak faturada belirlenen miktarın işletmenin niteliğine göre uygun hesaplanıp hesaplanmadığının, doğru hesaplanmadığının kabulü halinde kaçak elektriğe dayalı olarak talep edilebilecek fatura miktarının belirlenerek ek rapor düzenlenmesi istenmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 01/05/2023 tarihli ek raporda özetle; davalı ...... ’nun, .......

Hastanesi karşısı köprü üstü çiçekçi Güngören/İstanbul adresinde Çiçekçi işlettiği , ......

ELEKTRİK A.Ş.’den abone olmadan kayıtsız (bozuk kayıt yapmayan) sayaç üzerinden elektrik kullandığı, Davacı şirket tarafından 04/01/2022 tarihinde tutulan “Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı” ile Kaçak Elektrik kullanımı yapıldığı ve bu tutanağa istinaden, 17/01 /2023 tarihli Bilirkişi raporunda Fatura Tutarı= 19,150.64 ₺ olarak Kaçak elektrik tüketim bedeli hesaplandığı, Davalı 17/01/2023 tarihli Bilirkişi raporunda belirlenen kaçak elektrik kullanımı bedelinin itiraz dilekçesindeki sebeplerle, Davalıya ait işletmenin niteliğinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nden gelen müzekkere cevabı doğrultusunda değerlendirilmesi istenmiş, ......

Belediye tarafından müzekkere cevabı ile ..... Müdürlüğü’nün, İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Ticaret Anonim Şirketi Genel Müdürlüğüne yazı yazıp cevap beklediği, ....... Belediye tarafından müzekkere cevabı, Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar Madde 4’e göre Mesken Abone grubu kapsamında ise. Fatura Tutarı = 11,490.38 ₺ olarak hesaplandığının bildirildiği görülmüştür.

-Somut olayda bilirkişi tarafından düzenlenen raporların; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26 vd. maddelerine göre hesaplama yapıldığı, yapılan hesaplamada usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı görülmektedir.

-Buna göre davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı mevcut tutanaklar, davalı tarafın ikrar içeren beyanları ve alınan bilirkişi rapor ile sabit olup, davacı şirket tarafından davalı aleyhine ...... seri nolu tutanak doğrultusunda düzenlenen fatura bedellerinin mevzuata ve somut olaya uygun olmadığı, gelen yazı cevapları, davalı tarafından işletmesi yapılan yerin ticarethane vasfında olması, belediye tarafından yapılan tahsisi yapılan işletmenin büyüklüğü ve bilirkişi raporu nazara alındığında davacı tarafın talep edebileceği kaçak elektrik tutarı bedelinin KDV bedeli dahil 19,150.64 TL olduğu anlaşıldığından, davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

- İİK 67/2 maddesinde " Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir. Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir.

-"Likid alacak" kavramına gelince ;eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz eder- se, itirazında haksızdır. O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir.

-Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa, alacak likidedir.

-Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Örneğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere , “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilin- mekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likiddir."

-Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir. Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır. ( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2022/1637 Esas 2023/686 Karar sayılı ilamı)

-Somut olayda alacak, haksız fiil niteliği arz eden kaçak elektrik bedeline ilişkin olup, alacağın varlığı ve miktarı yargılamaya muhtaçtır. Talep edilecek alacak miktarı teknik bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporuyla tespit edilmiş olduğundan, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı kanaatine varılarak davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ..... e-imzalıdır Hakim ...... · e-imzalıdır