Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/311 K.2021/223

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin züccaciye, ev eşyası ve mutfak eşyası sektöründe faaliyet sürdürdüğünü ve söz konusu sektörde önde gelen firmalardan olduğunu, müvekkillerinden ...'ın ... Derneği Yönetim kurulu üyesi olduğunu, aynı zamanda ....

Derneği yönetiminde olduğu ... ibareli markaya ciddi emek ve sermaye harcadığını, ... ibareli marka müşterilerine ulaşan ve reklam yatırımları yapan müvekkilinin ...'de yayınlanan ... isimli programa sponsor olduğunu, öncelikle uzman bir bilirkişi marifetiyle davalıya ait https://www...com/... isimli sayfada ve davalının iş yeri adresinde müvekkiline ait marka hakkına tecavüzüne ilişkin delillerin tespitine, davalı firmanın haksız ve hukuka aykırı bir şekilde müvekkillerinin marka hakkına yaptığı tecavüz eyleminin durdurulması için marka hakkına tecavüz teşkil eden ve müvekkilinin markasının geçtiği her türlü tabela, pano, afiş, katalog,

reklam ve tanıtım aracına, ambalajlara ve müvekkilinin marka ismini taşıyan her türlü ürünün ve emtia ilişkin olarak davalı firmanın yukarıda yer alan adresinde ve tespit edilecek diğer adreslerde el konulması ve toplanması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkilinin marka hakkına tecavüzün durdurulmasına, haksız tecavüzün önlenmesine ve bu suretle tecavüzün giderilmesine,

haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, davalının müvekkilinin markası olan "..." ve " ..." internet ortamında ve her türlü sosyal paylaşım sitelerinde (... vb.) ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılmasının engellenmesine, ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılmasının engellenmesine, masrafın davalıdan alınarak kararının gazetede ilanına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacıların markasının tanınmış marka olmadığını, müvekkilinin ticaret unvanının; kendi soy ismi olan "..." kelimesi ile faaliyet konusunu gösterir "...." ibarelerinden oluşan "......" olup müvekkilinin bu unvanını 2009 yılında tescil ve ilan ettiğini, bu soyadını taşıyan birçok kişinin bu soyadını markasında, ticaretinde veya unvanında kullanmak isteyebileceğini, tarafların faaliyette bulundukları sektörlerin birbirinden tamamen farklı olduğunu, İstanbul Ticaret Odası'na kayıtlı "..." ibareli bir sürü ticari unvanın var olduğunu,

davacıların müvekkilinin bu ticari unvanı kullandığını 10 yıldan daha uzun süredir bildiklerini, bu nedenle 10 yıl gibi uzun bir süreden sonra açılan bu davanın sessiz kalma sabebiyle, TMK. 2.maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesi gereğince reddinin gerektiğini, davanın ve ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davacıya ait marka tescil belgeleri celp olunmuş, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden tarafların ticaret sicil kayıtları celp olunmuştur.

Davacılar vekilinin dava dilekçesinde tespit ve tedbir talebi üzerine davalıya ait iş yerinde ve bildirilen internet adresinde tespit yapılarak rapor tanzim edilmiş, bilirkişinin 22/09/2020 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporunda; "ilgili adreslerde davacıya ait markaları ihtiva eden kullanım olarak.

1 adet tabela, 1 adet (tavanda) tanıtım tabelası, 1 koçan fatura, 30 adet kartvizit üzerinde kullanımların tespit edildiğini, davacı yan tarafından inceleme konusu edilmesi talep edilmiş olan sosyal medya hesabında ise halihazırda herhangi bir kullanıma erişilemediğini, incelenen ilgili kullanımların davacılara ait markalarla nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek kadar benzerlik arz ettiğini, davacılara ait markaları ihlal eder mahiyette olduğunu, davacılar ile haksız rekabet teşkil eder mahiyette olduğu" hususlarını tespit ve rapor ettiği görülmüştür.

Davalı vekili 29/09/2020 tarihli dilekçesi ile, bilirkişi raporunda tarafların aynı mal veya hizmet alanında faaliyette bulunup bulunmadığı, markasal bir kullanım olup olmadığı yönünde herhangi bir teknik incelemenin söz konusu olmadığını, hangi fiillerin haksız rekabete yol açtığına yer verilmediğini, henüz müvekkili adına cevap dilekçesi verilmediğini, her iki tarafın sektörleri arasında benzerlik olup olmadığının incelenmediğini, müvekkilinin kullanımının tescilli olup olmadığının dahi bilinmeden bu şekilde rapor tanzim edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve itiraz ettiklerini,

haksız rekabetten bahsedilebilmesi için hangi fiillerin veya kullanımların haksız rekabet olduğunun somut olarak belirtilmesi gerektiğini, yargılama aşamasında tarafların tüm delillerinin toplandıktan sonra bu konuda uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmasını talep etmesi üzerine, dosyanın, davalı itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla bilirkişiye tevdi edildiği görülmüş, bilirkişi ek raporunda sonuç olarak; "kök raporda arz ettiği görüşleri değiştirmesini gerektirir herhangi bir durumun mevcut olmadığı" hususlarını bildirdiği görülmüştür.

Mahkememizce 04/06/2021 tarihli duruşma ara karar ile dosya, mevcut marka vekilinin yanında bir sınai mülkiyet uzmanı ve bir bilişim uzmanından oluşacak heyete tevdi ile sunulan rapor sonrası, taraflarca ibraz edilen tüm deliller ve iddia ve itirazlar da incelenmek suretiyle davalının davacıya ait "..." esas unsurlu markalarından doğan haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin bulunup bulunmadığı, davalının ticaret unvanının davacı markalarına tecavüz teşkil edip etmediği,

davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğrayıp uğramadığı hususlarında rapor tanzimin istenilmesine karar verilmiş, bilirkişiler 20/09/2021 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporunda.

"Davalının kullandığı işaretlerin 22/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda yapılan tespitlerde ticari işletmelerin ayırt edilmesinden öte, sunulan hizmetleri ayırt edicilik kazandırmaya yönelik olarak markasal kullandığını, davalının ticari sicili kayıt tarihi 2009 ise de, davalının bu markasal kullanımlara ne zaman başladığı ve davacının bu markasal kullanımdan haberdar olarak uzun süreli sessiz kaldığına yönelik bir veri dosyada bulunmadığından sessiz kalma yoluyla hak kaybının tespit edilemediğini, davacının aynı veya benzer sınıfta tescilli ... başvuru numaralı, ... başvuru numaralı, .... başvuru numaralı, ... başvuru numaralı,

... başvuru numaralı seri markaları ile davalının "... " ibaresini ve görselini ihtiva eden kullanımı ile şeklindeki kullanımlarının davacı yana ait markalara tecavüz teşkil eder mahiyette olduğu" hususlarını tespit ve rapor etmiştir.

Davalı vekili 12/10/2021 tarihli dilekçesi ile, bilirkişi raporunda, davacının sessiz kalması nedeniyle hak kaybına uğradığına ilişkin dosyada herhangi bir veri bulunmadığından dolayı sonuca gidilemediğinin belirtildiğini, mahkemece bu konuda ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapılamadığını, dosyadaki kayıtlardan müvekkilinin ve davacının uzun yıllardır aynı iş merkezinde faaliyette bulunduğu ve davacının müvekkilinin bu kullanımına vakıf olması gerekeceğinin aşikar olarak görüleceğini,

dolayısıyla bu hususta herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın dosyasının doğrudan bilirkişiye tevdii ile eksik araştırma nedeniyle ortaya çıkan bu rapor sonucunu kabul etmelerinin mümkün olmadığını, bilirkişi heyetinin tescil ve ilan edilmiş bir unvanın ne zamandan beri kullanıldığının belli olmadığı veya davacıların ne zamandan beri haberdar olduğunun belli olmadığı gibi bir varsayımdan hareketle tespit ve değerlendirme yapmasının açıkça haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi heyetinin davacıların ne zamandan beri müvekkilinin bulunduğu İstoç bölgesinde faaliyette bulunduğu hususunda da hiçbir araştırma yapmadığını,

mal ve hizmetlerin benzer olduğu şeklindeki tespitin yerinde olmadığını, bilirkişi heyetinin hazırlamış olduğu raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, bilirkişi raporunun 6.sayfasında açıkça, -sosyal medya adresinde marka kullanımına ilişkin bir delile rastlanmadığını ifade edip, akabinde bu tespite rağmen davacı tarafın dava dilekçesine atıf yaparak 22/06/2020 tarihli paylaşımlara yer vererek sanki markasal bir kullanım varmış gibi, tespitlere verdiğini, bilirkişi heyetinin bu şekilde yaklaşımı kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu, eksik ve hatalı değerlendirme sonucu tanzim edilen raporun hükme esas alınmamasına,

araştırılmasını talep ettikleri hususlar konusunda gerekli araştırma ve inceleme yapılarak, halihazırda rapor tanzim eden bilirkişi heyetinin kanaatini ortaya koyduğundan dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; davalının, davacılara ait tescilli markalarından doğan haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve "..." kelimesinin ticaret unvanı ile işletme adı olarak kullanmasının engellenmesi talebine yöneliktir.

SMK'nun 6/1 md'sinde nisbi red nedeni olarak düzenlenen karıştırma ihtimali, aynı kanunun 7/1 md'sinde marka hakkına tecavüz hali olarak yer almaktadır. SMK'nun 6/1 md'sine göre, önceki marka ile tescil başvurusu yapılan marka aynı ya da benzer ise sınıflar da aynı ya da benzer ise bu başvuru itiraz üzerine red edilir. SMK'nun 25/1 md'si gereğince hem 5.md'de yazılı mutlak red nedenleri , hem de 6.md'de yazılı nisbi red nedenleri birer hükümsüzlük nedenidir.

Marka koruma kapsamına ilişkin SMK'nun 7/1-b md'sine göre ise, marka sahibi "tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerde aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tkescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını engelleyebilir ve bu durum aynı zamanda marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir.

Davacının dayanak ..., ..., ..., ... ve ... tescil numaralı markalarının birlikte değerlendirilmesinde asli ve ayırdedici unsurlarının "..." ve "..." ibarelerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının "... " şeklindeki markasal kullanımı ile davacı markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğunun kabulü gerekir.

Marka tecavüz değerlendirmesinde sınıfsal benzerlik bakımından yapılan incelemede ise; davacı markalarından ..., ... ve ... tescil numaralı markalarının 35.sınıfta "hırdavat (nalburiye) eşyası müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların bir araya getirilmesi" hizmetleri bakımından tescilli olduğu; ... ve ... tescil numaralı markalarının ise 6. ve 20.sınıfta hırdavat emtiası bakımından tescilli olduğu, davalının markasal kullanımının ise hırdavat (nalburiye) emtia ve hizmetleri kapsamında kaldığı anlaşıldığından somut olayda sınıfsal benzerliğin de oluştuğu kanaatine ulaşılmıştır.

Davalının sessiz kalma yolu ile hak kaybı iddiaları yönünden yapılan değerlendirmede; sessiz kalma yolu ile hak kaybı her ne kadar SMK'da hükümsüzlük davaları bakımından düzenlenmiş ise de tecavüz davalarında da iyiniyet kuralları çerçevesinde uygulama yolu ile kabul edilmektedir.

Buna göre markasına tecavüz olgusunu bilen ya da bilebilecek durumda olan kişi uzun süre sessiz kalarak davalının güven duyarak markasına yatırım yapmasına, ticari faaliyetlerini söz konusu marka ile devam etmesine sebep olmuşsa, daha sonra tecavüz iddiasında bulunmak iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Somut olayda davacının tecavüz fiilinden ne zaman haberdar olduğu yönünde somut bir veri bulunmamaktadır.

Taraflar arasında ticari bir ilişki bulunmadığı her iki yanın da kabulünde olduğuna göre ticari defterlerin incelenmesi de bu yönde dosyaya herhangi bir katkı sunmayacaktır.

Davalının davaya konu ticari unvanı 2009 yılından beri aralıksız kullanıyor olması aynı tarihten beri markasal olarak da kullandığı anlamına gelmez. Bu anlamda markasal kullanımın başlangıç tarihi ticari defterler yolu ile de tespit olunamaz. Tüm bu nedenlerle markaya tecavüz yönünde sessiz kalma yolu ile hak kaybının koşullarının oluşmadığı; ancak 2009 yılında ticari unvanına tescil olunduğu anlaşılan ticari unvanı yönünden sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluştuğu, davalının uzunca süre sessiz kaldıktan sonra davalının ticari unvanının terkinini isteyemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenler ile davacının davasının kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır