Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/72 K.2021/76

K. YAZILDIĞI TARİH : 03/05/2021

Mahkememizde görülmekte bulunan Markanın Kullanılmama Nedeniyle İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin 29/12/2017 tarihinde Türk Patent Kurumu'na ....... başvuru numarasıyla "...... " ibareli yapılan başvurunun 01/03/2018 tarihi itibariyle reddedildiğini, SMK md.5/ç gereği ...... numaralı 12/11/2009 tarihli "....... " markası olduğunu, "....... " markasının 01/11/2010 tarihinde tescil edildiğini, markanın kullanılmadığını, SMK md. 9/1 uyarınca; ...... numaralı "...... " markasının SMK 26/1 doğrultusunda iptalini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, dava dilekçesinin usule aykırı olduğunu, zamanaşımı, görev ve yetki itirazlarının bulunduğunu, ...... numaralı markanını 10 yıl müddetle müvekkili adına tescilli olduğunu ........ 'nin müşteri ilişkileri yöntemi anlamına geldiğini, ...... 'nin müvekkili tarafından yapılan işle doğrudan bağlantılı ve önemli bir parçası olduğunu, müvekkilinin faaliyet gösterdiği Çorum ilinin ünsüz harflerinden oluştuğunu, ...... ibareleri eklenerek markanın oluşturulduğunu, müvekkili tarafından 06/11/2007 tarihinde kurulan şahıs işletmesinde müşteri ilişkileri, medya ve reklamcılık alanında, tasarım ve uygulama alanlarında,

ürünlerin satışı ve pazarlama alanında, tasarım ve uygulama alanlarında, ürünlerin satışı ve pazarlama alanlarında markanın kullanıldığını, birçok kamu kurum ve kuruluşunda marka tescil belgesine bağlı olarak işlem yapıldığını, ...... şekil tescilli markanın müvekkili tarafından aktif olarak kullanıldığını, davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davacı ve davalı adına tescilli markaların tescil kayıtları celp olunmuş, dosyanın davaya konu ...... tescil numaralı markasına yönelik tüm ısınflar yönünden kullanımının tespiti için davalı tarafın mali kayıtlarının ve kullanımlarının yerinde incelenmek suretiyle markasal kullanım yönünden dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre için bilirkişi raporu alınmasına karar verildiği görülmüştür.

Bilirkişiler 16/04/2019 tarihli ayrıntılı ve gerekçeli raporlarında; "davalı tarafın marka kullanımına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeyi dosyaya sunmaması sebebiyle davalı tarafın ...... tescil numaralı " ..... " markasını tescil ettirdiği 35.sınıfta yer alan hizmetler bakımından ciddi olarak kullanmadığı, SMK m.9 ve 26/I-a uyarınca davalı markasının tescil edildiği bütün mal ve hizmetler bakımından iptalinin söz konusu olabileceği" hususlarını rapor ettikleri görülmüştür.

Davalı vekili 04/05/2019 tarihli dilekçesi ile, bilirkişi tarafından müvekkili arandığında, davaya konu vakıa ile ilgili bir açıklama yapmaksızın müvekkilinden bilgi belge istediğini, bilirkişinin henüz somut olayı anlayamadığını, müvekkilinden hangi dava ile ilgili hangi belgeleri istediğini müvekkiline izah edemediğini, tanzim edilen raporun kabulünün mümkün olmadığını, davaya konu vakıayla ilgili müvekkilinin elinde birden çok argüman olduğunu, tanzim edilen raporun yok hükmünde olduğunu, gerekli belgelerin müvekkilinden tekrar istenerek ek rapor tanzim edilmesini talep etmiştir.

Davalının yerleşim adresine göre davalı işyerinde inceleme yetkisi verilerek davalının incelenecek ticari evrakına göre dava tarihi olan 26/03/2018 tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde davalı adına tescilli ..... markasını tescilli olduğu her bir emtia hizmet sınıfı yönünden kullanımının olup olmadığı ve ne oranda olduğu yönünden rapor tanzim etmek üzere Çorum ..... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazıldığı, talimat sonucu alınan bilirkişi raporunda "dava dosyasının incelenmesinde marka sahibinin ...... markasını SMK m.9/1 veya 9-2 a,b, c kapsamında kullandığının ispatına ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığı" hususlarını tespit ve rapor ettiği görülmüştür.

Bilirkişi raporunun yeterli gerekçe açıklama içermediği, ulaşılan sonuç açısından hükme dayanak olabilecek somut araştırma ve bilimsel gerekçe bulunmadığı anlaşıldığından ek rapor tanzimi amacıyla dosyanın yeniden talimat mahkemesine gönderildiği, alınan bilirkişi raporunda kök rapordaki tespitlerini tekrar ettiği, ayrıntılı ve gerekçeli rapor olmadığı anlaşılmıştır.

Ek raporun yapılan incelemesinde söz konusu raporun ara karardaki eksiklikleri karşılamadığı, bir önce düzenlenen rapordan farklı olarak yalnızca kanuni düzenlemelerin zikredildiği, talimatın amacının özellikle yerinde inceleme yapabilmek olduğu ve buna ilişkin raporda herhangi bir bilgi ve değerlendirmenin bulunmadığı anlaşıldığından bu defa mahkememizin zaten malumu olan kanuni düzenlemelerin tekrarından ibaret olan bir rapor değil, yerinde inceleme yapılarak davalının tüm evrak ve defterleri değerlendirilerek ve gerekçelendirilerek bir rapor tanzimi için yeniden ilgili mahkemeye talimat yazılmasına,

talimat masrafının davalı gider avansından karşılanmasına, talimat mahkemesinden bu defa mahkememiz talimatını yerine getirmeyen bilirkişinin uyarılmasının istenilmesine karar verildiği ancak bilirkişinin dosyayı teslim almadığından bahisle talimatın iade edildiği, mahkememizce bilirkişi hakkında suç duyurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Aynı mahkemeye talimat yazılarak bu defa yeni bir bilirkişi atanmak suretiyle mahkememizce ek rapor alınması gereken hususlarda rapor tanzim etmesinin istenilmesine karar verildiği, alınan bilirkişi raporunda; "yapılan incelemeler ve değerlendirmeler neticesinde davalı tarafından ...... tescil numaralı "........." markasının 35.sınıfta ve yer alan hizmetler bakamından 26/03/2018 tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıl ciddi olarak " ...... " şeklinde kullandığı, 6769 sayılı SMK 9/2-a bendi uyarınca ciddi kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği" hususlarını tespit ve rapor etmiştir.

Davacı vekili 08/12/2020 tarihli dilekçesi ile, davanın 26/03/2018 tarihinde açıldığı, rapora dayanak oluşturulan belgelerin incelenmesinde davanın açılmasından sonra artniyetli olarak hazırlandığını, youtube sayfasının 14/09/2018 tarihinde açıldığını, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde bilirkişinin hatalı bir rapor hazırladığını, bu nedenle başka yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi ve bu itirazların dosyaya sunulan tüm belge ve deliller ile birlikte davalı defterleri ışığında gerekçeli, bilimsel ve açıklayıcı bir şekilde yazılarak rapor haline getirilmesi ve bu şekilde ek rapor alınması amacıyla dosyanın talimat mahkemesine gönderildiği, alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından ...... tescil numaralı markanın 35.sınıfta yer alan hizmetler bakımından 26/03/2018 tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıl ciddi olarak "....." şeklinde kullanımının markanın ayırt edici karakterine zarar verilmeden tescile uygun kullanım sayılabileceğini beyan ettiği görülmüştür.

Dava: davalı adına tescilli markanın kullanılmama nedeniyle iptali talebine yöneliktir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı temel olarak davalıya ait markanın kullanılmama nedenine dayalı olarak iptalini talep etmiştir. SMK 9. Madde "Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan yada kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir" hükmünü haizdir.

Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarda kullanılması ve markanın marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir. 6769 sayılı SMK'nun 26. Maddesine göre ise kullanmama nedeniyle markanın iptali yetkisi Türk Patent Kurumuna aittir.

Ancak bu hüküm SMK'nun 192/1 maddesi uyarınca kanunun yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra yürürlüğe girecektir. 6769 sayılı SMK'nun geçici 4. Maddesi uyarınca aynı kanunun 26. Madde hükmü yürürlüğe girene kadar iptal yetkisi anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır. 26. Maddenin yürürlüğe girdiği tarihte mahkemeler tarafından görülmekte olan iptal davaları mahkemeler tarafından sonuçlandırılır.

Mahkemelerin bu madde hükmüne göre vermiş olduğu kararlar kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından kuruma resen gönderilir.

Ayrıntısı yukarıda açıklanan madde hükümleri gereğince kullanmama nedeniyle markanın iptaline ilişkin dosyaya bakma görev ve yetkisi mahkememize aittir.

SMK'nun markanın kullanım külfetine ilişkin 9. Maddesi hem geçmişte tescil edilen markalar için hemde gelecekte tescil edilecek markalar için kullanma külfeti getirmiştir. Dolayısıyla davalıya ait markada kullanma külfeti altındadır. Markanın kullanımının SMK'nun 7. Maddesinin ikinci fırkasının a,b.c bentlerinde ön görülen modelde olmak üzere anılan maddenin 3. Fırkası ile 9. Maddenin 2. Ve 3. Fıkrasında açıklandığı şekilde gerçekleşmesi gerekmektedir.

Kullanmama nedenine dayalı iptal davası açabilmek için hak düşürücü bir süre bulunmamaktadır. Önemli olan dava tarihinden geriye doğru tescil anına kadar 5 yıllık sürenin dolmuş bulunmasıdır, bu nedenle dava süresindedir.

Davacı da tescilli markanın kapsamı ile aynı alanda ticari faaliyette bulunmaktadır. Bu nedenle iş bu davayı açmakta hukuki yararı vardır.

İptali istenen markanın kullanımının söz konusu markanın tescil edildiği mal ve hizmetler için pazar yaratmak yahut mevcut pazarı korumak amacıyla temel işlemine uygun olarak anılan ürünlerin ve hizmetlerin menşeini garanti edecek şekilde gerçekleşmesi icap etmektedir.

Bu kullanımın markanın tüketiciye yahut son kullanıcıya ürün veya hizmetin menşeini bu ürün yada hizmetin diğer kaynaklardan gelenlerden ayırt etmesine izin verecek ve karıştırmaya mahal vermeyecek biçimde yalnızca ilgili teşebbüs nezdinde değil piyasaya ulaşacak ve belirli müşteri çevresi yaratacak şekilde ciddi olarak gerçekleşmelidir.

Doğal afetler, savaş, ağır bir ekonomik buhran, ambargo, ithalat kısıtlamaları gibi durumlar markanın kullanılmaması için haklı bir neden olabilir ancak somut olayda davalının böyle bir iddia ve beyanı bulunmamaktadır.

Olumsuz vakıaların ispatının davacıya düşmemesine ilişkin genel hukuk ilkesi uyarınca yargılama konusu markayı tescilli olduğu 3. Ve 5. Sınıflarda kullandığını ispat yükü davalıdadır. Bir markayı kullanan ve ileride kullanmama sebebine dayalı iptal tehdidi ile karşılaşmak istemeyen basiretli tacir gibi hareket etmesi gerekli olan davalının kullanıma ilişkin kanıtları özenle saklaması gerekmektedir. Davalı kullanıma ilişkin kanıtları açık ve anlaşılabilir şekilde mahkemeye sunacaktır. Yoksa mahkeme veya davacı markanın kullanılmadığını ispatlamayacaktır. Markanın iptal müeyyidesinden kurtulabilmesi için tescil edildiği her bir emtia için bağımsız olarak ayrı ayrı kullanılması gerekir. Buna göre bir markanın bir ürün için kullanımının diğer bir ürün için kullanım sayılmaz.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dosyada toplanan tüm deliller ve davalının ciddi bir şekilde herhangi bir kullanımının bulunmadığı, davalının talimat mahkemesine ve mahallinde ilk atanan bilirkişiye kullanıma ilişkin herhangi bir delil sunmadığı, ikinci alınan bilirkişi raporuna dayanak kayıtların yukarıda anılı ilkeler ışığında "ciddi kullanımı" tevsike yeterli olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve aksi yöndeki bilirkişi görüşüne mahkememizce iştirak edilmediği,

zira markanın tescil edildiği hali ile kullanılması gerektiği, ayırd edici karakteri zedelenmeden değişiklik yapılabileceği ve davaya konu markada "......... " ibaresinin ayırdedici mahiyette olmasına rağmen bu ibare olmaksızın yapılan kullanımın delil olarak değerlendirilemeyeceği vicdani ve hukuki kanaatine ulaşılmış ve davacının davasının kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸