Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1017 K.2018/1106

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunmuş olduğu 07/11/2017 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde. Müvekkilinin davalı şirkete kumaş sattığını, satılan kumaşların davalıya teslim edildiğini, faturalara dayalı alacaklarının ödenmemesi üzerine davalı şirkete ve ipotek borçlusu diğer davalı ...'ya Beyoğlu....

Noterliğinden gönderilen 02/05/2017 tarih ve ... yevmiye sayılı uyarı ile müvekkili şirketin alacağının ödenmesi, aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatılacağının uyarıldığını, uyarıya rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalıların borca itirazları üzerine icra takibinin durduğunu, davalıların borca itirazlarının haksız ve kötü niyetli olduğunu, fatura ve cari hesaba dayalı müvekkili şirketin alacağının taraf ticari defter kayıtlarında da kayıtlı olduğunu, bu nedenle ortada likit bir alacak bulunduğunu,

davalıların zaman kazanmak amacı ile borca itiraz ettiklerini belirterek; davalıların borca itirazlarının ¨400.000,00 asıl alacak üzreinden iptalini, takibin ¨ 400.000,00 (limit ipoteği) üzerinden devamını, davalılar aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı belirlenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile birlikte davalılardan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından mahkememize sunulan 05/12/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Davacı şirket ile müvekkili şirketin uzun yıllardır çalıştığını, müvekkilinin davacıdan aldığı malları sattığı firmalardan ödemelerini alamadığını, mali durumunun bozulduğunu ve ödemede sorunlar yaşamaya başladığını, bunun üzerine davacı şirket temsilcileriyle görüşüldüğünü ve davacı şirketin, müvekkili şirket üzerine kayıtlı araçların satılarak bedelinin kendilerine ödenmesini istediğini, geri kalan borç tutarı için müvekkiline mal satılmaya devam edilerek m2 başına müvekkili şirkete ödenecek olan 10 cent'in her ay hesaplanarak borçtan düşülmesinin kabul edildiğini,

müvekkili şirketin davacı şirkete güvenerek şirket üzerine kayıtlı araçları satarak bedelleri olan ¨ 150.000,00'yi davacıya gönderdiğini, müvekkilinin komisyon bedeli alacaklarının borçtan düşüleceği inancıyla davacıyla çalışmaya devam ettiğini, ancak davacı şirketin müvekkili şirketin komisyon alacaklarını hesaplamadan ipotek takibine giriştiğini, müvekkilince gönderilen reklamasyon ve komisyon faturalarının davacı şirket tarafından iade edildiğini, davacının müvekkilinin müşterilerine doğrudan mal satmaya başlayarak yıllardır müvekkiline ödediği komisyon bedellerini ödemediğini,

kendi alacağından düşmediğini ve borç tasfiye sözleşmesi ile birlikte müvekkilinin elinden tüm mal varlığının alındığını, müvekkiline gönderilen ödeme emrinde borç tutarının ¨ 448.216,25 gösterildiğini, ancak müvekkiline verilen ipoteğin üst limit ipoteği olduğunu, davaya konu ipotek takibi yapılmadan önce müvekkili açısından kesinleşmiş herhangi bir alacak yada icra takibi bulunmadığını belirterek, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin 05/12/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacının başlattığı icra takibinde toplam borcun ¨ 448.216,25 olarak gösterildiğini, müvekkilinin verdiği ipoteğin limit ipoteği olduğunu, bu nedenle vekalet ücreti ve sair masrafların eklenemeyeceğini, icra takibinde müvekkilinin borçlu olarak gösterildiğini, gerçekte müvekkilinin sadece ipotek borçlusu olduğunu, ¨ 400.000,00 bedelli limit ipoteği verdiğini, müvekkilinin bu duruma itiraz etmemesi halinde kesinleşmiş bir takiple ¨ 448.216,25 borç ödemek zorunda kalma riski bulunduğunu, belirterek; açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE:

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Bakırköy ... nci İcra Müdürlüğü'nün.... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalılar aleyhine ¨400.000,00 asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle icra takibine geçildiği, borçlulara ödeme emrinin tebliği üzerine borçlular vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği,İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Bilirkişi ...ve .... tarafından mahkememize sunulan 11/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

İcra takip tarihi 12/06/2017 tarihi itibariyle davalı şirketin usulüne uygun tutulmuş ticari defter kayıtlarına göre davacı şirkete ¨1.168.902,54 borçlu gözüktüğünü, davacı şirket kayıtlarına göre ise aynı tarih itibariyle davacı şirketin davalı şirketten ¨ 1.942.201,72 alacaklı gözüktüğünü, aradaki ¨773.399,18 'lik farkın davalı şirket tarafından borca karşılık verilen ancak ödenmeyen çeklerin davacı şirket alacağına eklenmesinden kaynaklandığını, davalı ...'nun diğer davalı şirketin davacı şirkete olan borçları için sahibi olduğu İstanbul Bahçelievler,

... pafta ... sayılı parselde bulunan bahçeli... apartman niteliğindeki taşınmazın ... arsa paylı .....

Kat .... numaralı bağımsız bölümü 08/06/2015 tarihinde düzenlenen resmi senetle davacı şirket lehine davalı şirket ile yaptığı ticari ilişki ve diğer borçlarından dolayı doğmuş ve doğacak tüm borçlarının güvencesini sağlamak amacı ile 2. derecede, faizsiz F.B.K. süre ile ¨ 400.000,00 bedele kadar olan kısmı ile bu bedele ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak sözleşme ile kararlaştırılmış veya yasal reeskont faizleri, mahkeme masrafları, icra masrafları, vekalet ücretleri ve diğer tüm masraflarını kapsar şekilde ipotek ettiği, borçtan şahsen sorumlu olmadığını bildirdikleri görülmüştür.

Uşak... Asliye Hukuk Mahkemesinden talimat yoluyla alınan bilirkişi raporunda; Davacı ... Aş.'nin davalı .... San. Ve Ltd. Şti. 'nden 31/12/2016 tarihi itibariyle ¨1.618.924,37 alacaklı durumda olduğunu, .....Tekstil Aş. Antetli 31/12/2016 tarihli belgede ; '' Kayıtlarımızda 31/12/2016 tarihi itibariyle ödeme koşullarına göre cari hesap bakiyelerinin Bakiye ¨ 254.359,95 karşılığı 387.748,47 USD mutabık olduklarını, .... (Kaşe -İmza) '' denildiğini, Davacı ... Aş.'ne ait 21/06/2017 tarihi muavin defter kayıtlarına göre ; davacı ... Aş. 'nin davalı ....San. Ve Ltd. Şti. 'nden 21/06/2017 tarihi ¨2.033.269,72 alacaklı durumda olduğunu bildirdikleri görülmüştür.

İstanbul İli, Bahçelievler İlçesi,.... pafta .... sayılı parselde bulunan bahçeli kargir apartman niteliğindeki taşınmazın 20/258 arsa paylı,.....kat..... numaralı bağımsız bölümün davalı ... adına kayıtlı iken 08/06/2015 tarihinde düzenlenen resmi senetle davacı şirket lehine davalı şirket ile yaptığı ticari ilişki ve diğer borçlarından dolayı doğmuş ve doğacak tüm borçlarının güvencesini sağlamak amacı ile 2. Derecede, faizsiz F.B.K. süre ile ¨400.000,00 bedele kadar olan kısmı ile bu bedele ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak sözleşme ile kararlaştırılmış veya yasal reeskont faizleri, mahkeme masrafları, icra masrafları,

vekalet ücretleri ve diğer tüm masrafların temini için ipotek verildiği,davacı tarafından davalılar ....., ....ve dava dışı .....

A.Ş.'ye Beyoğlu......Noterliğinden 02/05/2017 tarihinde gönderilen ......Yevmiye sayılı ihtarnamede, dava konusu ipotekli taşınmaz üzerindeki bulunan ipoteklerle ilgili bilgiler açıklandıktan sonra davalı ...'in müvekkili şirkete fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydı ile 02/05/2017 tarihi itibariyle ¨1.561.878,25 borcu bulunduğu belirtilerek, bu borcun TMK 887, İİK 150/1, İİK 68/b ve ilgili mevzuat gereği derhal ödenmesinin aksi halde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip de dahil olmak üzere tüm yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği,

ihtarnamenin davalı ...'e 08/05/2017 tarihinde, davalı ...' ya ise 05/05/2017 tarihinde tebliğ edildiği,davacı vekilince davalılar hakkında 12/06/2017 tarihinde Bakırköy ......İcra Müdürlüğünün.....

E. sayılı dosyasında ¨400.000,00 asıl alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi istemli icra takibi başlatıldığı, davalıların yukarıda açıklanan şekildeki borca itirazları üzerine icra takibinin durduğu ve yasal süre içinde davacı vekilince itirazın iptali istemli davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006,

s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.

İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.

İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.

Alınan bilirkişi raporlarına göre;Davalı ticari defterlerinde. 2016 yılı sonu 2017 yılı açılışında davalının davacıya ¨1.618.924,37 borçlu olduğu, icra takip tarihi olan 12/06/2017 tarihinde ise davalının davacıya ¨1.168.802,54 borçlu olduğu,davacının ticari defter incelemelerine ilişkin alınan bilirkişi raporu ve ekindeki muavin defter kayıtlarının incelenmesinde de, 2016 yılı sonu 2017 yılı açılışında davacının davalıdan¨ 1.618.924,37 alacaklı olduğu,

yanların 2017 yılı açılışında mutabık oldukları, icra takip tarihinde ise davacının davalıdan ¨1.942.201,72 alacaklı olduğu ,icra takip tarihi itibariyle taraf şirketler arasında alacağın tutarı bakımından ¨773.399,18'lik bir uyuşmazlık bulunduğu,davalı şirketin 31/03/2017 tarihinden sonra davacı şirket hesabına herhangi bir kayıt işlemediği, davacı şirket kayıtlarında ise davalı şirket borcuna davalı şirketin ödenmeyen çeklerinin iade olarak girildiği için yanlar arasındaki (¨1.942.201,72-¨1.168.802,54=) ¨773.399,18 tutarındaki borç/alacak farkı ortaya çıktığı görülmektedir.

Davacı yan,dava dilekçesinde, davalı şirketin cari hesap borcunu ödememis üzerine diğer davalı adına kayıtlı olup ipotek verilen taşınmazın paraya çevrilerek alacağın tahsili tahsili amacıyla icra takibinde bulunduğunu ileri sürmüştür. Davalı şirket ise,müvekkili tarafından gönderilen reklamasyon ve komisyon faturalarının davacı şirket tarafından iade edildiğini,komisyon bedelinin müvekkilinin borcundan düşülmediğinden icra takibi yapıldığını,diğer borçlu da borçtan sorumlu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olaya döndüğümüzde;Davacı ile davalı şirket arasında cari hesap ilişkisi bulunduğu,davacının davalıya kumaş sattığı ve buna ilişkin fatura düzenlediği,davacı alacağının teminatı olarak borçlu ... adına kayıtlı İstanbul İli, Bahçelievler İlçesi, ... pafta ..... sayılı parselde bulunan bahçeli kargir apartman niteliğindeki taşınmazın 20/258 arsa paylı, ......kat ..... numaralı bağımsız bölüm üzerine 400.000,00 bedelle ipotek konulduğu, alınan bilirkişi raporuna göre asıl borçlu şirketin davacı şirkete ipotek bedelinin çok üstünde borçlu olduğu davalı şirket ticari defter ve belgelerinde dahi tespit edildiği anlaşıldığından davanın kabulü ile davalıların itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Davalıların aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere;

1- Davanın KABULÜ ile davalıların Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasında yapmış oldukları itirazın ¨400.000,00 asıl alacak yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

2-Asıl alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen ¨80.000,00 icra inkâr tazminatının davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3-Alınması gerekli ¨27.324,00 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨4.828,86 harcın mahsubu ile bakiye ¨ 22.495,14 harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye İRAD KAYDINA,

4-Davacı tarafından ödenen ¨31,40 Başvurma Harcı ile ¨4.828,86 Peşin Harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacı tarafından yapılan 16 adet tebligat+ posta ücreti ¨370,50 ,iki bilirkişi inceleme ücreti ¨ 2.100,00 olmak üzere toplam ¨2.470,50 yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨29.950,00 ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

7-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨572,50 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile,

mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı, oy birliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 01/11/2018

BAŞKAN ... ÜYE ... ÜYE ... KÂTİP ...