Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/317 K.2020/915

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile davalı şirketin ... otobüsü işleticisi olduğunu ve işletmekte olduğu araçlarına akaryakıt ikmallerini müvekkili Şirket’in işletmekte olduğu akaryakıt istasyonlarından taşıt tanıma sistemi ile sağladığını, bu kapsamda taraflar arasında bir cari hesap ilişkisi oluştuğunu, işbu ticari ilişki kapsamında müvekkili şirket tüm edimlerini yerine getirdiğini, ve sağlamış olduğu akaryakıt ikmallerine yönelik faturalar keşide edildiğini, davalı şirketin faturalara itiraz etmediği gibi müvekkili şirketin davalı şirketten akaryakıt fatura bedellerinin ödemesini de alamadığını,

davalı şirketin ödemesi gereken akaryakıt bedellerini ödemekte temerrüde düştüğünü, alacağın tahsili için Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, takibe karşı Davalı Borçlunun borca ve tüm ferilerine itiraz ettiğini ve takip durduğunu, davalı borçlunun haksız itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile davacı şirket ile müvekkili arasında TTK Md. 91 bağlamında bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, ilgili faturaların müvekkili şirkete icra takibinden önce tebliğ edilmediğini, taraflar arasında ödeme ve işlemler konusunda da herhangi bir sözleşme bulunmadığını, müvekkilinin itiraz süresi bulunduğunu ve müvekkili şirketin bahse konu borçtan açılan takiple haberdar olarak itiraz hakkını kullandığını, müvekkili şirketin davacı şirkete bir borcu bulunmadığını, davacı şirketin kötüniyetle haksız ve mesnetsiz şekilde müvekkili şirket aleyhine icra takibi gerçekleştirdiğini,

açılan bu itirazın iptali davasının esastan reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan davacı hakkında takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara usulüne uygun tebligat yapılmıştır. Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... Esas Sayılı dosyası dosyamız arasına alınmıştır. Davacı tarafından dosyaya taraflar arasındaki protokol ibraz edilmiştir. Dava İtirazın iptali davası olup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Yenileme (tecdit). “Yeni bir borcun ihdası suretiyle eski bir borcun ıskatıdır. Alacaklının kendisine yapılması lazım gelen bir eda yerine borçluya karşı yeni bir alacak elde etmesi; borçlunun da edayı yerine getirmeksizin alacaklıya karşı yeni bir borç taahhüt etmek suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Alacağın eskisi yerine kaim olmasıdır. Tecditte borçlunun kendisi borçlu olarak kalır ancak borcu eski borç ilişkisine değil yenisine taalluk eder.

Yeni alacağın eskisi yerine kaim olması önemli iki sonuç doğurur. Birisi, eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen def’ilerin yeni alacağa tesir etmemesi, diğeri de eski alacağa ilişkin teminatların eski alacakla birlikte sakıt olmasıdır.

(6098 sayılı TBK 133/II maddesi) 818 sayılı BK 114/II maddesinde (İBK 116/II) yer alan karineye göre bir tecdit iddiasında olan kimse tarafların bu husustaki anlaşmasını (animus novandi =tecdit kastı) ispat ile mükelleftir.

Kural olarak açık bir anlaşma olmaksızın salt yeni bir senet düzenlenmesi tecdit anlamına gelmemektedir. Yenilemenin (tecdidin) varlığını kabul için ; yeni bir alacak olmalı ve yenilemenin ıskat etmesi lazım gelen eski bir alacak da mevcut olmalıdır. Tecdit daima, aslında, akdin taraflarını teşkil eden kimseler arasında yapılmaz. Alacaklı ya da borçlunun değişmesi olanaklıdır. Her iki halde de tecdit alacağın temliki ve borcun naklinden ayrılır, zira eski alacak sükut etmiş yerine başka bir borçluya karşı veya diğer bir alacaklı lehine

bulunan ve çoğunlukla mücerret olan yeni bir alacak kaim olmuştur” şeklinde açıklanmaktadır. (Andreas Von Tuhr-Borçlar Hukuku 1-2 Cevat Edege çevirisi Ankara,1983 sh.653-660).

Kısacası yenileme (tecdit) ile yenilenen borç ilişkisi değil, bu ilişkiden doğmuş borç veya borçlardır. Objektif yani konuda değişiklik ya da subjektif yani taraflarda değişiklik olarak da kendini gösterebilir. Yenilemede borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni borç söz konusudur. (Prof.Dr.Kenan Tunçomağ Türk Borçlar Hukuku, Cilt I Genel Hükümler, İstanbul, 1976, Sh.1183 vd.)

Borcun yenilenmesi dar anlamda borcu sona erdiren nedenlerden birisidir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesi sözleşmesine yenileme (Neuerung=Novation) denir. Borç ilişkisinde değil dar anlamda borçta söz konusudur. Örneğin satım sözleşmesinde satım parası borcu yenilendiğinde satım sözleşmesi eskiden olduğu gibi geçerli şekilde varlığını devam ettirir. Yenilenen sadece satım parası borcudur. Borcun yenilenmesi alacaklı veya borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Buna yenileme sözleşmesi (neuerungsvertrag) denir.

Bu sözleşme tarafların eski bir borç yerine yenisini geçirme iradelerinden oluşur. Yenilemenin varlığını kabul için öncelikle eski bir borç olmalı, yeni borç onun yerine geçmeli ve taraflar yenileme iradesine sahip olmalıdır. Eş söyleyişle, taraflar eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmalıdır. Bu irade yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Yenileme iradesi sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılmalıdır.

Tarafların açık iradesi yenileme yönünde birleşmelidir. Yenileme, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Her tasarruf işleminde olduğu gibi yenileme de hukuki bir nedene dayanır. Yenileme sebebe bağlı bir işlem olduğu için temeldeki hukuki sebebin geçerli olması gerekir. Yenileme eski borcu sona erdirir ve onun yerine geçecek bir borç doğar. Borç ilişkisi varlığını korur ama borç yenilenmiş olur.

İki borç arasında bir fark olmalı, taraflar yenileme iradesiyle hareket etmeli, yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırma iradesi ortaya konulmalı anlaşılmalıdır. (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt2 İstanbul, 1985 sh. 1325)

6098 sayılı TBK.nun 133. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, mevcut bir borç için salt poliçe taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi düzenlemek tek başına yenileme anlamına gelmez. Yenilemenin varlığını kabul için bu konuda yenileme sözleşmesi yapılmış olmalıdır. Bu sözleşmenin varlığını ispat yükü ise bunu iddia edene aittir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 23.03.2005 tarih ve 2005/12-188 E, 2005/204 K)

"..Mahkemece, takip ve davadan sonra icra takip konusu bono için 23.01.2009 tarihli protokol yapılarak borcun yeniden yapılandırıldığını ve davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalılar .... ve ... yararına vekalet ücretine hükmedilmiş, karar davacı vekili ve davalılardan ... vekilince temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı Cemil Başkol vekilinin tüm,

davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.2-Borcun yenilenmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığından reddine karar verilmiş olup, bu durumda vekil ile temsil edilen davalılar yararına belirlenecek vekalet ücret yürürlükteki Avukatlık Ücret Tarifesinin 6 .maddesine göre ½ oranında hükmedilmek gerekirken, tam vekalet ücreti takdiri yerinde değil ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca onanması gerekmiştir..." Yargıtay ....

Hukuk Dairesi, ... Esas, ... Karar.

".. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacı ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında düzenlenen bila tarihli protokol ile borcun yenilenmek sureti ile ilk sözleşmenin feshedilmiş olması karşısında, kefaletin fer’iliği prensibi gereğince davalının kefaletinin sona erdiği yönündeki mahkeme gerekçesinde isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA.." Yargıtay .... Hukuk Dairesi, .... Esas, ... Karar.

Dosya tüm deliller ile birlikte değerlendirildiğinde; dava araçlarına akaryakıt ikmallerini daavcının işletmekte olduğu akaryakıt istasyonlarından taşıt tanıma sistemi ile sağladığı, davalı şirketin ödemesi gereken akaryakıt bedellerinin ödenmemiş olması nedeni ile icra takibinin başlatıldığı ve davalının itirazı ile iş bu davanın açıldığı,

dava tarihinde sonra 29.07.2020 tarihli protokolün düzenlendiğini ancak davalının protokole uymayarak borcunu ödemediğinden bahisle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiş olup, davacı tarafından sunulan 29.07.2020 tarihli protokol incelendiğinde, ödeme için 36 adet bono düzenlendiği, TBK'nın 133/2. maddesi " mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi,

tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz." şeklinde olmasından kaynaklı protokol incelendiğinde, hem alacak miktarının takip konusu miktar ile aynı kabul edilerek tek başına bu borca ilişkin bono düzenlenmediği hem de protokolün 4. Paragrafında protokol sonrasındaki akaryakıt alınmalarına ilişkin de anlaşmaya varıldığı,

protokolün tamamı dikkate alındığında borcun yenilenmesi kapsamında olduğu anlaşılmakla, yenilenen borç nedeni ile ilk borcun sona erdiği iş bu icra takip dosyasından itirazın iptali talebinde bulunulamayacağı anlaşılmakla konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.