Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/709 K.2021/548

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile müvekkili davacı ile davalıların oluşturdukları “... Kentsel Dönüşüm İşi Adi Ortaklığı" arasında yapılan sözleşmeyle ... ili ... ilçesi ... Mah. ....

Alana İlişkin Kentsel Dönüşüm Uygulaması 2. Bölge İnşaatları işi kapsamında olan 2 adet süs havuzunun anahtar teslim tüm işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığı; söz konusu işin müvekkili tarafından eksiksiz bir şekilde tamamlanarak davalılara teslim edildiği; yapılan iş karşılığı davalılar adına 23/05/2019 tarih ve .. no lu KDV dahil toplam 109.425,32 TL'lik fatura düzenlendiği; davalılardan ...

İnşaat ile başlatılan arabuluculuk görüşmelerinin sonuçsuz kaldığı; diğer davalı ... A.Ş. için arabuluculuk sürecinin başlatılmadığı; davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı nedeniyle adi ortaklığı oluşturan her iki tarafın da davalı olarak gösterildiği belirtilerek davalılar hakkında başlatılan Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyası ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamı talep ve dava edilmiştir.

CEVAP

Davalı İmaj Altyapı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile arabuluculuk şartının yerine getirilmediğinden öncelikle davanın usulden reddine, adi ortaklığın temsili için iki ortağın da imzasının yer alması gerektiği, dava dilekçesinde bahsedilen mutabakatın müvekkili bilgisi dahilinde olmadığını, ayrıca faturaların da müvekkilinin bilgisi dahilinde olmadığını beyanla davanın reddi talep edilmiştir.

Davalı Nas İnşaat vekili tarafından yapılan usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap verilmemiştir.

Davalılardan dava öncesi arabuluculuk başvurusu hiç yapılmayan ... Alt Yapı Üst Yapı San. Ve Tic. A.Ş. yönünden mahkememizin işbu dosyasından tefrik kararı verilerek yine mahkememizin ... esasına kaydı yapılmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dosyamız arasına celp edilen Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı alacaklının 23/05/209 tarih ve ... sıra numaralı 109.425,32 TL'lik fatura dayanak gösterilerek 10/09/2019 tarihinde 109.425,32 TL alacak üzerinden davalı ... İnşaat aleyhine icra takibi yaptığı, ödeme emrinin borçluya 13/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun süresi içerisinde 17/09/2019 tarihinde yetkiye, borca ve tüm ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu görüldü.

Dosyamız arasına celp edilen Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı alacaklının 23/05/209 tarih ve ... sıra numaralı 109.425,32 TL'lik fatura dayanak gösterilerek 20/08/2020 tarihinde 109.425,32 TL alacak üzerinden davalı ... Altyapı Üstyapı aleyhine icra takibi yaptığı, ödeme emrinin borçluya 25/08/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun süresi içerisinde 17/08/2020 tarihinde yetkiye, borca ve tüm ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu görüldü.

Huzurda görülen dava itirazın iptali davası olup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde vereceği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

6100 sayılı HMK'nın 59. maddesi; "Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır." , 60. maddesi ise; "Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği hâlde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder." hükmünü amirdir.

Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklığın taraf ehliyeti bulunmadığından adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Aynı nedenle de davanın veya icra takibinin bütün ortaklara karşı birlikte açılması gerekir. Başka bir deyişle adi ortaklığın ortakları arasında zorunlu dava arkadaşlığı dolayısıyla zorunlu takip arkadaşlığı vardır.

Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin Esas No: 2018/586, Karar No: 2018/3160, 11/09/2018 tarihli kararına göre;

"Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklık ile akdi ilişkide bulunduğu karşı taraf arasında ortaya çıkacak ihtilâflarda adi ortaklığı oluşturan şahıslar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan davanın adi ortaklığı oluşturanların tamamınca açılması veya onlar hakkındaki davanın tüm adi ortaklar aleyhine açılması zorunludur. Bu husus dava şartı olup Mahkemelerce ve görevi gereği temyiz halinde Yargıtay'ca kendiliğinden gözönünde tutulur."

6100 sayılı HMK'nın 114/1. maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayıldıktan sonra 2. fıkrada "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." denilmiştir.

HMK'nın 115 nci maddesinde ise "(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.(2) Mahkeme,dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle yetkili icra dairesinde usulüne uygun şekilde icra takibinin başlatılması gerekmekte olup usulüne uygun bir icra takibinin bulunması itirazın iptali davaları bakımından HMK'nın 114/2. anlamında özel dava koşuludur.

Dosya ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının itirazın iptali istemiyle açtığı işbu davada; davalılar ... İnşaat ile ... Altyapı arasında zorunlu dava ve takip arkadaşlığı olduğu, davacı tarafından davalılar hakkında aynı faturaya dayalı olarak farklı icra müdürlüklerinde her bir icra müdürlüğüne tek bir ortağı borçlu göstererek borçlular aleyhine icra takibi başlattığı görülmekle; davalılar hakkında usulune uygun olarak icra takibi başlatılmamış olduğundan HMK'nın 114/2 ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalı Hakim .... · e-imzalı