Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/797 K.2023/119

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında 2016 yılı yılbaşı tanıtım ve reklam faaliyetleri kapsamında bayilerin vitrinlerinde kullanılmak üzere bir kısım mal talebinde bulunulduğunu, davalı şirket ile aralarında 20/11/2015 tarihli satış sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafın 08/12/2015 tarihine kadar sözleşme konusu ürünleri teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkilinin sözleşmede belirlenen peşinat tutarı olan 29.205,00 TL' yi davalıya ödediğini, ürünlerin teslimi sonrasında ürünlerde kalitesiz motor ve malzeme kullanıldığı, hatalı kargolama sonucu ürünlerin zarar gördüğü bayilere ayıplı olarak teslim edildiği,

tespit edilmiş davalı şirket yetkililerine 14/12/2015 tarihli mail ile bildirildiğini, bir kısım ürünler değiştirilerek bayilere gönderildiğini, ancak aynı sorunların müvekkiline bildirildiğini, sözleşmede beklenen amacın gerçekleşmediğini, ayıplı ürünlerin davalı tarafından teslim alınmasını ve sözleşmenin fesih edildiğinin bildirildiğini, ihtarname gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle davalıya ödenen 29.205,00 TL nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili tarafından 66 adet yılbaşı görseli karşılığında, davacının 116.820 TL ödeme yapmak üzere sözleşme düzenlediklerini, 66 adet yılbaşı vitrin görselini süresi içerisinde hazırlayarak, 61 adet ürünün davacı şirketin çalıştığı ... kargo ... şubesine davacı şirketin bayilerine gönderilmek üzere teslim edildiğini, 5 adet vitrin görselinin davacı şirket yetkilisine elden teslim edildiğini, kargo şirketinin özensiz taşıması nedeniyle kırılan ve bozulan ürünlerden müvekkilinin sorumlu olmadığını,

buna rağmen davacının talimatı doğrultusunda muhafazalı tahta sandıklar içerisinde davacının kargo şirketi ile bayilere gönderildiğini, davacı şirket tarafından hiçbir itirazi kayıt konulmadan teslim alındığını, yılbaşı dönemi boyunca çalışır vaziyette kullanıldığını, işlerini tamamladıktan sonra ürünleri ayıplı diyerek kötü niyetli bir şekilde ödedikleri avansı iade istediklerini bakiye borcun ödenmemesi sebebiyle İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, takibe haksız olarak itiraz edilmesi sebebiyle İstanbul .... Asliye Ticaret mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından itirazın iptali davası açıldığını, esas davanın reddine mahkeme dosyası ile birleştirilen İstanbul .... Asliye Ticaret mahkemesinin ... Esas .... Karar sayılı dosyasında talep edilen itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLER VE GEREKÇE

Mahkememizin .... Esas sayılı kararı ile;Dosyamız ile birleştirilen .... Asliye Ticaret mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında tarafların defterleri üzerinde yapılan incelemede sözleşme hükümleri ve tarafların kabul beyanları göz önüne alınarak, sözleşme bedeli olan 29.205 TL'nin davacı tarafından peşin olarak ödendiği, bakiye alacak miktarının 87.615 TL olduğu anlaşıldığından bu miktar üzerinden itirazın iptaline, alacak likid olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Mahkememizden verilen 28/02/2018 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi ....Hukuk Dairesi'ne gönderilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 05/10/2020 tarih ve .... Esas ... Karar sayılı ilamıyla kaldırılmakla, dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır.

Mahkememizin .... Esas sayılı dosyasından bilirkişiler... , ....

Prof.Dr.... tarafından dosyaya sunulan 10/08/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle;Keşif mahallinde özellikle dava konusu 66 adet ürünün tamamının hazır edilmemiş olunması ve yukarıda açıklanan nedenlerle dosya kapsamına sunulan bilirkişi raporları, şikayet belirtir e-posta içerikleri, fotoğraflar, dava konusu displaylere ait görüntü ve video kayıtları dikkate alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda.

Mahkemenizce oluşturulan ara karar gereği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 05/10/2020 tarih ve ... Esas ...

Karar Sayılı kaldırma ilamı doğrultusunda; asıl dava ve birleşen davadaki uyşmazlığın çözümü bakımından, İhtilaf tarihi itibariyle ürünlerden 44 adedinin ayıplı olduğu, ayıbın ürünün kendi etrafında dönmemesi ve led ışıklarının yanmaması, Akü ve DC motor mekanik sorun içerikli olduğu, bu ayıpların meydana getirilen eserin tümden reddini gerektirecek derecede bulunmadığı, ürünler kendi ekseninde dönmese de vitrinlerde davacı / karşı davalının tüm mağazalarında kullanılmış olduğu ancak ürünün esas özelliğinin hareket ve görsel led ışık sistemi olduğu,

bozma kararı uyarınca "çoğun içinde az da vardır" ilkesi gereğince eserin iş sahibinde kalması ve ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerekeceği, bu halde işin götürü bedelli olduğu dikkate alınarak sözleşme gereği yapılması gereken işin tamamı 100 birim kabul edilerek, 66 üründen 44 tanesinin arıza olması nedeniyle ayıplı (9666,66 ayıplı ürün) imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin 96 33,34 imalat yaptığı belirlenmiş, bulunan bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanarak 116.820,00 TL. x 96 33,34- 38.947,78 TL. davalı / karşı davacı alacağı tespit ve hesap edilmiştir.

Birleşen dava bakımından- 38.947,78 TL- 29.205,00 TL -9.742,78 TL. davalı / karşı davacı alacağı tespit ve hesap edilmiştir.Asıl dava bakımından, davacı / karşı davalı şirketin talebinin olamayacağı değerlendirildiği görüş ve kanaati ile rapor sunmuştur.

Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasından bilirkişiler ... , .... Prof.Dr..... tarafından dosyaya sunulan 03/08/2022 tarihli bilirkişi heyet ek raporunda özetle. Mahkemece oluşturulan ara karar doğrultusunda taraf vekilleri ile birliktte mahallinde yapılan incelemelerde. Dava konusu .... ürünlerde 17 adedine ait akü ve 36 adet motor / mekanizma tespit edilmiştir. Dava konusu 66 adet ürünün tamamı mahalde bulunmamaktadır.

Kök raporumuz sonrasında ürünlerin depo edildiği mahalle tekrar gildilerek her bir motor grubu tek tek incelenmiş, motor - mekanizma bağlantısı sağlanmış, 36 adet motor grubundan toplamda 4 adet motor grubunun çalışmadığı tespit edilmiştir. Çalışmayan motor tespiti, toplam ürünlere oran edildiğinde 4 / 36 - » 11 çalışmayan motor grubu olduğu tespit edilmiştir. Mahallinde yapmış olduğumuz incelemelerde akünün kalkış akımlarını karşıladığı tespit edilmiştir.

Akülerin, sözleşme konusu sistemin çalışmasını karşılar akım gerilim güç çalışma saati değerlerinde seçildikleri kanaatine varılmış, çalışan/ çalışmayan motor grup oranı dahilinde Bölge Adliye Mahkeme Kararının uygulanması gerekeceği kanaatine varılmıştır. Aküler hususunda kanaatimiz 28/12/2017 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusundadır. Zaten kök raporumuz sonrasında sunulan “...

Teknik Değerlendirme” raporunda akünün ve motorun teknik bilgileri incelendiğinde bu akünün normal şartlar altında bu devreye yeterli olacağı kabul edilmektedir. Yani akülerin şarj sürelerinin aküyü şarj edecek 500 mA lik şarj adaptörü ile ilgili olduğu, akülerin düzenli şarj edilmeleri ile olayın önüne geçilebileceği kanaatine varılmıştır.

Keşif mahalline nakil ve depolama esnasında ürünler zaten dağınık vaziyette istiflendiğinden kırık display şikayetleri hususunda keşif tarihleri itibariyle kanaat belirtilememiştir.

Bozma kararı uyarınca "çoğun içinde az da vardır" ilkesi gereğince eserin iş sahibinde kalması ve ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerekeceği, bu halde işin götürü bedelli olduğu dikkate alınarak sözleşme gereği yapılması gereken işin tamamı 100 birim kabul edilerek, 66 üründen 7,33 tanesinin arıza olması nedeniyle ayıplı (411,11 ayıplı ürün) imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin 88,89 imalat yaptığı belirlenmiş, bulunan bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanarak 116.820,00 TL. x 88,89 -103.841,30 TL. davalı / karşı davacı alacağı tespit ve hesap edilmiştir.

Birleşen dava bakımından 103.841,30 TL- 29.205,00 TL- 74.636,30 TL davalı / karşı davacı alacağı tespit ve hesap edilmiştir. Asıl dava bakımından, davacı / karşı davalı şirketin talebinin olamayacağı değerlendirildiği kanaati ile bilirkişi heyet raporu sunulmuştur.

TBK'nın 475.maddesinde "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz." hükmü düzenlenmiştir.

Dosya tüm deliller ve BAM kaldırma ilamı ile birlikte değerlendirildiğinde. BAM kaldırma ilamı doğrultusunda işsahibinin TBK'nın 475.

Maddesindeki hakları dikkate alınarak makine mühendisi, elektrik mühendisi ve t sektör bilirkişisinden oluşturulacak bir bilirkişi kurulundan, ayıplı olduğu ileri sürülen ürünler üzerinde inceleme yaptırılıp ürünlerin ne kadarının ayıplı olduğu, bu ayıpların meydana getirilen eserin tümden reddini gerektirecek derecede bulunup bulunmadığı, buna göre davacı iş sahibinin sözleşmeden dönmekte haklı olup olmadığının belirlenmesi, sözleşmeden dönmekte haklı ise, tarafların birbirlerine verdiklerini geri vermesi gerektiği;

öte yandan eserdeki ayıp sözleşmeden dönülmesini gerektirecek derecede değil ise "çoğun içinde az da vardır" ilkesi gereğince eserin iş sahibinde kalması ve ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerekeceği, işin götürü bedelli olduğu dikkate alınarak sözleşme gereği yapılması gereken işin tamamı 100 birim kabul edilerek,

ayıplı imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin kaç birim imalat yaptığı belirlenip, bulunan bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanması suretiyle (orantı yöntemine göre) davacının hakettiği iş bedelinin belirlenmesi ve iş sahibinin ödemeleri düşülmek suretiyle fazla ödemesi bulunup bulunmadığı belirlenmesi için keşif ara kararı kurulmuş olup düzenlenen raporda "çoğun içinde az da vardır" ilkesi gereğince eserin iş sahibinde kalması ve ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerekeceği, bu halde işin götürü bedelli olduğu dikkate alınarak sözleşme gereği yapılması gereken işin tamamı 100 birim kabul edilerek,

66 üründen 7,33 tanesinin arıza olması nedeniyle ayıplı (411,11 ayıplı ürün) imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin 88,89 imalat yaptığı belirlenmiş, bulunan bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanarak 116.820,00 TL. x 88,89 -103.841,30 TL. davalı alacağı yönündeki tespiti ile birleşen dava bakımından 103.841,30 TL- 29.205,00 TL- 74.636,30 TL davalı alacağı tespit ve hesap edilmiş, asıl dava bakımından, davacı şirketin talebinin olamayacağı tespiti de dikkate alındığında akünün kalkış akımlarının denendiği,

her bir motorun mekanizma bağlantısının sağlandığı ve 36 adet motor grubundan 4 adet motor grubunun çalışmadığı sabit olup toplam ürüne oranın %11 olduğu bu durumda gözönünde bulundurularak raporun tanzim edildiği ve usulüne uygun olduğu bu hali ile davacının davasının ispatlayamamış olması nedeni ile davanın reddine, birleşen dava bakımından ise birleşen dosya davacısının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında 74.636,30 TL alacaklı olduğunun ispatlanması karşısında birleşen dosya davacı vekilinin icra dosya numarasındaki rakam hatasına ilişkin tavzih talebi de dikkate alınarak birleşen davanın kısmen kabulüne, birleşen İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyası yönünden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyasına vaki 74.636,30 TL'lik itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren %9'u aşmamak üzere yasal faizi ile birlikte takibin devamına, birleşen dosya davacının alacağın likit olması nedeniyle davalının %20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.