Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/963 K.2021/2

K. YAZIM TARİHİ : 05/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı dava dilekçesinde özetle. 18/10/2019 tarihinde davalı ...

A.Ş. bünyesinde yatırım hizmeti almak için dilekçe ekindeki yatırım sözleşmesi ve dilekçe ekinde imzalı olarak sunduğunu, sözleşme imzalanmadan önce yatırım konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, yatırım danışmanı ....'e söylediğini, kendilerinin de bu konuda yardımcı olacağını söylediklerini, 23/03/2020 tarihinde viyok denilen vadeli işlem ve opsiyon borsasına 239.333,31-TL yatırıp alım satım yapmaya başladığını, yedi gün içinde yatırdığı paranın 36.870,00-TL'ye gerilediğini, yatırım danışmanını tekrar arayarak neden kendisini bu konuda uyarmadığını sorduğunda, kendisinin yatırımcıları uyardıklarını beyan ettiğini,

ancak yatırım firmasının kendisiyle hiç ilgilenmediğini ve hiçbir hizmet de alamadığını, zararı olan 202.463,00-TL'nin davalı kurumdan yasal faizi ile birlikte ödenmesini ve yapılan masrafların davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili müvekkilinin 1997 yılından itibaren sermaye piyasalarında aracı kurum olarak faaliyet gösterdiğini, davacının gerçekleştirebileceği işlemlere dair risklerin davacıya bildirildiğini ve yatırım hizmet ve faaliyetleri genel risk bildirim formu, türev araçlar risk bildirim formu ve pay piyasasına ilişkin risk bildirim formu davacı tarafından okunup kabul edildiğini, risk durumlarının müvekkilinin internet sitesinde sürekli yayınlandığını, davacının kendisi sunulan elektronik işlem platformunu kullanarak kendi ticari kararları doğrultusunda ....

A.Ş.

Nezdinde alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, davacının alım satım emirlerinin borsa'ya iletimi için elektronik işlem platformu kullandığını, davacının vadeli işlem sözleşmesindeki pozisyonu açık kaldığı sürece, davacı söz konusu pozisyon nedeniyle kar/zarar etmeye devam etmekte olup, davacının işlem gerçekleştirdiği vadeli işlem sözleşmelerinde dayanak varlık olarak kabul edilen BİST 30 endeksinin değerinin artması veya azalmasına göre belirlendiğini, piyasada meydana gelen dalgalanmalar sebebiyle Aralık 2019 ayındaki yapılan işlemlerde kar elde ettiği, şubat 2020 tarihli pozisyonlarda ise zarar ettiğini,

uğranılan zararlarda davacının tamamen kendi ticari kararları neticesinde olduğunu, görev ve yetkisizlik itirazlarının bulunduğunu, müvekkili kurumun davacıyı riskler konusunda bilgilendirdiğini, davacının ise işlemlerden doğan riskleri kabul ettiğini, davacının somutlaştırma ve ispat yükünü yerine getiremediğini, davacının haksız taleplerinin ve davanın reddini savunmuştur.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara usulüne uygun tebligat yapılmıştır.

Tüketici .... Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı verilerek dosyanın mahkememize tevzi edilmiştir.

Dava, davalı şirket tarafından yatırım hizmeti verilmediği iddiasıyla oluşan zararın tazmini talebine ilişkindir.

HMK'nun 115 nci maddesinde ise " (1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.(2) Mahkeme,dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 114/1. md. de dava şartları tahdidi olarak sayıldıktan sonra 2.fıkrada "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." denilmiştir.

7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A md ile bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak belirtilmiş,Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülecek olan bazı davalarda,dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı hâline getirilmiştir.

Yine 7155 sayılı Yasa ile değişik 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanu- nu'nun 18/A maddesi hükmünde "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden redde- dileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

"...İlk derece mahkemesi'nce "...Huzurda açılan dava, ticari şirketler arasındaki ticari işten kaynaklandığı için mahkememizin görevli olduğu, davanın görevsiz asliye hukuk mahkemesinde 04.11.2019 tarihinde açıldığı, 05.11.2019 tarihinde verilen görevsizlik kararı sonrası davacı vekilinin dava şartı kapsamında arabulucuya başvurduğu, tarafların anlaşamadığına dair anlaşmazlık son tutanağının 13.12.2019 tarihinde düzenlendiği, davacı vekilinin 16.03.2020 tarihinde dosyanın görevli Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesi için başvuruda bulunduğu, görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine dosyanın mahkememize gönderildiği,

görevsiz mahkemede dava açılmış olsa bile davanın açılma tarihinin görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olduğu göz önüne alındığında davanın görevsiz mahkemeye açıldığı tarihte arabulucuk dava şartı yerine getirilmediği, 7155 sayılı kanun ile ticari davalarda zorunlu hale getirilen arabuluculuğun tamamlanabilir bir dava şartı olmadığı anlaşılmakla dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden REDDİNE..." karar verilmiştir.

İstinaf yasa yoluna başvuran davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, dava şartı noksanlığının hükümden evvel, mahkemece fark edilmeden ve taraflarca ileri sürülmeden tamamlanmış olduğunu, arabuluculuk anlaşma tutanağı tarihi 13.12.2019 iken eldeki davanın Ankara .....

Asliye Ticaret Mahkemesi .... esas sayılı dosyasına kaydının yapıldığı tarihin 21.07.2020 olduğunu, hal bu iken arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı gerekçesiyle işbu davanın usulden reddine karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Uyuşmazlık, dava şartı arabuluculuk koşulunun yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.HMK m. 359/3 uyarınca;

dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına.

6325 Sayılı HUAK'nın 18/A, 2 fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının (son tutanağın) aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesinin zorunlu olup, davanın arabulucuya başvuru yapılmadan, doğrudan açıldığının sabit olmasına göre davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir..." T.C.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 23. Hukuk Dairesi,2020/1757 Esas, 2020/1466 Karar.

Dosya tüm deliler ile birlikte değerlendirildiğinde; dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının (son tutanağın) aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesinin zorunlu olup, davanın arabulucuya başvuru yapılmadan, doğrudan açıldığı anlaşılmakla davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır