Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/503 K.2023/860

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili Bakırköy nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 11/06/2021 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde ; Müvekkil Şirketin 2007 yılında ... A.Ş. iştiraki olarak kurulduğunu, çağrı merkezi sektörünün öncüsü bir iletişim merkezi olduğunu, 2008 yılından beri davalı Ortaklığa farklı sözleşmeler altında farklı kapsamları olan hizmetler sunduğunu, en

son 23.11.2019 tarihli Çağrı Merkezi Hizmet Alımı Sözleşmesi (“Yürürlükteki Sözleşme”) kapsamında, 01.10.2019’dan bu yana hizmet sunmaya devam ettiğini, Yürürlükteki Sözleşme ilişkisi kapsamında ....’ye ait uçak bileti satış, rezervasyon ve iptal işlemlerinin yapıldığı çağrı merkezi faaliyeti yürütüldüğünü, bu hizmetin esaslarının taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eklerinde belirlendiğini, bu sözleşme kapsamında belirlenen hükümlere göre davalıdan hak ediş ödemeleri alındığını,

davalı tarafından müvekkiline 05.11.2020 tarihinde tebliğ edilen yazısı ile Müvekkili Şirket ile iş akdi 2014 yılında sona erdirilen bir eski çağrı merkezi çalışanı ile birlikte iki kişinin mil usulsüzlüğü yaparak Davalı’yı 2.906.463,82 TL zarara uğrattığını, bu zararın hak edişlerden mahsup edileceğini bildirdiğini, akabinde 13.11.2020 tarihinde Davalının, 2.906.463,82 TL bedelli e-fatura düzenleyerek Müvekkili Şirket’e ilettiğini, müvekkilinin söz konusu faturayı 18.11.2020 tarihli Üsküdar ....

Noterliği ... Yev. Nolu ihtarı ile itirazen iade ettiğini, bu gelişmeler

yaşanırken, Yürürlükteki Sözleşme’den kaynaklı olarak 6.617.884,89-TL hak ediş ödemesi konusunda mutabakata varıldığı halde, davalının, mutabakata aykırı olarak, 2.906.463,82 TL’yi mahsup ettiğini ve Müvekkili Şirkete 30.11.2020 tarihinde 3.711.421,07 TL tutarında ödeme yaptığını, Müvekkili Şirket, 02.12.2020 tarihli Üsküdar ... Noterliği ... Yev. No.lu ihtar ile ödemenin eksik yapılmasına itiraz ederek, eksik ödeme nedeniyle Davalı’nın temerrüde düştüğünü ihtar ettiğini, davalının 10.12.2020 tarihli Bakırköy .... Noterliği .. Yev. No.lu ihtarı ile 2015 yılında ödül biletlere müracaat eden kişilerin beyanı ile şikâyet

davasına dönüşen bir süreç yaşandığını ve bu aşamadan sonra Ortaklık kayıtlarının tetkikinde şikâyet konusu işlemlerin müvekkili şirket eski çalışanı ile ilgili olduğunun öğrenildiğini belirttiğini, 05.01.2021 tarihli Bakırköy ... Noterliği ... Yev.

No.lu ihtarı ile de keşide edilen ihtarların kabul edilmediğini, zarar tespitinin tarafsız denetimce de yapılabileceğini belirttiğini, davalının yürürlüğü sona ermiş bir sözleşme döneminde yaşandığını iddia ettiği bir takım olayları gerekçe gösterdiğini, defalarca sözlü ve yazılı olarak bilgi talep edilmesine karşın, bu olayların nasıl husule geldiği, hangi suretle zarara sebebiyet verdiği,

zararın nasıl hesaplandığı hususlarında hiçbir detaylı açıklama ve bilgi/belge paylaşılmadığını, davalının zarar iddiasın kabul anlamına gelmemek kaydıyla, eski sözleşme kapsamındaki hukuka aykırılık ve tazminat iddiaları ile yürülükteki sözleşmeden doğan alacaklarına el atılamayacağını, Müvekkili Şirket ile davalı Ortaklığın, yürürlükte olan sözleşmeden önce hüküm ve şartları, bedeli ve hizmet kapsamı tamamen farklı olan 2 ayrı sözleşme imzaladıklarını, 21.10.2008 imza tarihli, 02.02.2009 işe başlama tarihi ve süresi 5 yıl olan “Çağrı Merkezi Hizmet Alımı Sözleşmesi (“Eski Sözleşme”)”,

20.03.2014 imza tarihli ve süresi 3+2 yıl olmak üzere 5 yıl olan “Call Center Hizmeti Sözleşmesi” 23.11.2019 imza tarihli, işe başlama tarihi 01.10.2019, bitiş 30.09.2022 ve süresi 3 yıl+2 yıl

olmak üzere 5 yıl olan “Çağrı Merkezi Hizmet Alımı Sözleşmesi (“Yürürlükteki Sözleşme”),

davalı tarafından Müvekkil Şirkete gönderilen yazıyla müvekkil şirketle iş ilişkisi 2014

yılında sona ermiş olan bazı personellerin eylemleri nedeniyle bu mahsubun

gerçekleştirildiğinin belirtildiğini, bahsi geçen eski personelin adının karıştığı olayların hangi dönemde yaşandığı, davalı tarafın bu konuda ne tür bir zarara uğradığı hususu da net olmadığı gibi 2021 yılına kadar davalı tarafından bu konuyla ilgili olarak bir ihtirazi kayıtta da

bulunulmadığını, halen yürürlükte olan 23/11/2019 imza tarihli Sözleşme kapsamında

Müvekkil Şirket hakkında karşılıklı olarak kabul edilmiş zimmet kesintileri dışında bir kesinti yapılmasının mümkün olmadığını, aksi durumun sözleşmeye açıkça aykırı olduğunu, taraflar arasında yürürlükte olan 2019 tarihli Sözleşme’de de açıkça düzenlendiği üzere Müvekkili

Şirket hakkında gerçekleştirilecek bir zimmet kesintisi olarak NTF uygulanabilmesinin

şartlarının açık olduğunu, buna göre, davalı Ortaklığın koymuş olduğu kurallara uyulmaması neticesinde meydana gelebilecek kayıpların ancak rücu edilebileceğini, bu konuda davalı

Ortaklığın da yayınladığı süreçlerde açıkça tespit edilen zimmetler için aylık periyodlar ile

takip eden ayın ilk 15 günü içinde ilgili firmalara inceleme isteği gönderildiğini, Çağrı

Merkezi hizmeti veren firmaların da bu 15 günlük itiraz süresi içinde kendilerine bildirilen

zimmetleri inceleyerek, gerek gördüğü durumlarda itirazda bulunduğunu, sonrasında da Çağrı Merkezi tarafından itiraza konu olan NTF’lerin Satış Veri Kontrol Müdürlüğü tarafından 15

gün içinde incelendiğini, inceleme sonucunda; Ortaklıkça düzenlenen faturaların ilgili

firmaların takip eden ilk ay hak edişlerinden düşülerek mahsup edildiğini, Ortaklık tarafından hazırlanan NTF sürecinin dışına çıkılarak müvekkil şirketin hak edişlerinden yapılan

mahsupta 2008 yılının sözleşmesini dayanak gösterilip 2015 yılındaki bir vakıa gerekçe

gösterilerek 2020 yılındaki hak edişlerin kesintiye uğratıldığını,.2015 yılındaki eylemlerin

böylesi bir zarara sebep olduğu kabul edilirse dahi mahsup tutarı olarak ortaya çıkan meblağın günümüze kadar taşınmasının da abes ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı

tarafın 05.11.2020 tarihli yazısında zararın mahsubu için atıfta bulunduğu maddelerin tüm

sonuçları ile sona erdiğini ve tasfiye edildiğini, eski Sözleşme’ye ait olup bu sözleşmeden

sonra taraflar arasında devam eden süreçte 2014 ve 2019 yıllarında farklı hak ve

yükümlülükler içeren yeni sözleşmeler kurulduğunu, Davalı Ortaklığın Yürürlükteki

Sözleşme’ye konu olmayan işlemlerle alakalı olarak sözleşmeye konu hak edişlerin üzerinde mahsup yaparak hukuk sınırlarını zorladığını, Mahsubu kabul etmemekle birlikte mahsup

konusu olabilecek alacağın ancak aynı sebepten ortaya çıkan bir alacak olması hususunun da

göz ardı edildiğini, davalı Ortaklık tarafından mutabık kalınan hak edişler üzerinde herhangi

bir riskten bahsedilmemiş bu haliyle hak edişler kesinleşerek sözleşme konusu hizmete ilişkin olarak müvekkil şirkete 30.11.2020 tarihinde 6.617.884,89-TL ödeme yapılması hususunda

mutabakata varıldığını, Yürürlükteki Sözleşme öncesindeki her iki sözleşmenin tam bir

mutabakat ile tasfiye edilere kesin kabuller ve hesap mutabakatları yapılarak, Davalı Ortaklık tarafından Müvekkil Şirket'e teminat mektuplarının dahi iade edildiğini, Sözleşmelerin ilgili hükümleri incelenecek olursa, teminat mektuplarının iadesinin ibra niteliğinde olduğunun söyleneceğini, 21.10.2008 tarihli sözleşmenin “Kesin Teminatın Firmaya İadesi” başlıklı 13.10 Maddesinin “Kesin Teminat; firmanın yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmesi, ...'ya karşı hiçbir. borcu bulunmaması,

Firmanın Sözleşme tarihinin bitiminden G(altı) ay içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu ile ilişiğinin bulunmadığına ve istihdam ettiği kişi/kişilerin kendisinden ücret, kıdem ve ihbar tazminatları alacakları bulunmadığına dair resmi belgeyi ...'ya ibraz etmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde Firmaya iade edilecektir. Aksi takdirde, ....

6.(altıncı) ayın sonunda kesin Şeklinde olduğunu, ortaklığımızın yürüttüğü hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm ve eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıranlardan, Ortaklığımızda yürütülen işçilik için, Sosyal Güvenlik Kurumu ile ilişkisi bulunmadığına dair belge alınmasından ve bu işçilerin ücret alacaklarının - bulunmadığının usulüne uygun olarak tespitinden sonra yükleniciye geri verilir.” Şeklinde olduğunu, 21.10.2008 tarihli sözleşme kapsamında Müvekkil Şirket tarafından Davalı Ortaklık'a verilmiş kesin teminat mektubunun iadesine,

herhangi bir zimmet kesintisini gerektirecek bir durum olmadığına dair Muhasebe Müdürleri arasındaki 7 Temmuz 2015 tarihli e-posta yazışması ile 7 Ağustos 2015 tarihli, teminat mektubu iade tutanağı dilekçeleri ekinde sunduklarını, 2015 yılından beri davalı tarafça “sözde” haksız eylemlerin varlığı biliniyor olmasına karşın bu eylemlerin Müvekkili Şirket hizmetlerinden kaynaklandığının ortaya konulamamasının açıkça mahsubun ne denli dayanaksız olduğunu da ortaya koyduğunu,

davalı Ortaklığın mahsup işlemi 3. Kişiye ödemek zorunda olduğu bir meblağa mı yoksa işlemden kaynaklı kar kaybından mı ya da usulsü: işlemlere ait biletlerin tutarları üzerinden bir toplama mı tekabül etmektedir anlaşılmadığını, davalı Ortaklığın kendi sistemi ve alt yapısından kaynaklı bir açıktan dolayı zarara uğraması da yahut iş yaptığı başkaca firmaların işlemleri nedeniyle zarara uğratılıp uğratılmadığı da net bir şekilde ortaya konulmadığını,

rezervasyon ya da mil programı işlemlerinin kayıtları davalı Ortaklık sistemlerinde mevcut olup aykırı olduğu iddia edilen eylemin hangi tarihte kimin tarafından yapıldığını belirleyememesinin mümkün olmadığını, davalı Ortaklık zararı olarak belirtilen zararın muhtemelen davalıya ait sistem ve alt yapı açıklarından kaynaklandığının göz ardı edildiğni, , davalı Ortaklığın Müvekkili Şirket ile daha önce paylaştığı bilgilere göre, kullandığı ... işlemleri eski sistem olan .... sisteminin yerine .... sistemine geçiş 18 Kasım 2018 tarihinde yapıldığını, ...'a geçiş ile birlikte bazı güvenlik tedbirlerinin aktif edilebildiğini,

davalı Ortaklık Zzaman içerisinde mevcut uygulamalarında yaptığı değişiklikler ile güvenlik açıklarını kapatmak - girişiminde bulunmaktaysa da bu açıkların sistem kurgusundan kaynaklandığı ve bu konuda sistemin sahibi olan davalı Ortaklık ile iş yapan müvekkil şirkete atfı kabil durum olmadığını, davalı tarafından iletilen ihtarlarda 2015 yılında ödül biletlere müracaat eden kişilerin beyanı

ile şikâyet davasına dönüşen bir süreç yaşandığı ve bu aşamadan sonra 2017 yılında Ortaklık kayıtlarının tetkikinde şikayet konusu işlemlerin müvekkili şirket eski çalışanı ile ilgili olduğunun öğrenildiğini belirttiklerini, zararın davalı tarafından öğrenilmesinden itibaren 2 yıl çoktan geçmiş olup, davalının bir zarara uğradığını ve Müvekkil Şirketin zarardan sorumlu olduğunu kabul etmemekle birlikte, söz konusu zararın tazminat hakkının zaman aşımına uğradığını, davacının mahsubu, iddia ettiği vakıanın gerçekleşmesinden 6 yıl sonra, tasfiye ve ibra ettiği sözleşmeler ortada yokken ve bu yönde herhangi bir ihtirazi kayıt koymamışken,

konusu, bedeli ve şartları bambaşka olan ayrı bir sözleşmeden doğan hak ediş üzerinden

gerçekleştirdiğini, neticede; fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere, Müvekkili Şirketin davalıdan olan

2.906.463,82 TL alacağının 30.11.2020 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile

davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar

verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu 06/08/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Davacı ile müvekkili Ortaklık arasında 21 Ekim 2008 tarihinden bu yana yenilenen üç sözleşme ile iş ilişkisinin devam ettiğini, her üç sözleşme döneminde de yüklenici firma olan ..., sistem güvenliğine aykırı davranılmasından ve işbu Sözleşmenin sair her tür ihlali ile diğer Ortaklık kural ve talimatlarına uyulmamasından doğacak tüm zararlardan bizzat sorumlu olacağını, yüklenici (...)/yüklenici (...) personeli tarafından Ortaklığımıza verilen her türlü zararın yüklenici (...) tarafından karşılanacağını, bu borçların hizmet bedeli alacaklarından mutabakat şartı aranmaksızın mahsup edileceğine ilişkin ortak hükümleri olduğunu,

davacının müvekkili Ortaklığın yaptığı çağrı merkezi ihalesi süreci sonunda sözleşme akdedilen yüklenici firmalardan biri olduğunu, ihalenin amacının müvekkili Ortaklığın sunduğu ürün ve hizmetlere talep sahiplerinin çağrı merkezi üzerinden ulaşmalarının temini olduğunu, İhale konusu işlemlerin gerçekleştirilebilmesi için yüklenici firmanın müvekkil Ortaklığın tüm yolcu bilgilerini havi rezervasyon sistemlerine, bilet/hizmet alım ödemelerde kullanılan hesap ve kredi kartı bilgilerine kısmen erişim yanında, üye yolcuların kimlik, adres, iletişim ve uçuş bilgilerini havi ... program verilerine erişim imkanı sağlanması zorunluluk olup,

bu bilgilerin gizliliğinin korunması ve

güvenliğinin temini ile amacı dışında kullanılmasının önlenmesi bakımından ihale şartnamesi

ve bunun eklerinden olan sözleşmede yüklenici firmadan taahhütler alındığını, Müvekkili Ortaklıkça ...’e açılan verilerin boyutu ve iş ilişkisinin türü düşünüldüğünde, verilerin korunması ve güvenliğinin sağlanması ile işin ifası esnasında istihdam edilen personelin eylemlerinden ...’in sorumlu tutulacağına yönelik hükümlerin bütünüyle güvene dayalı iş ilişkisinin devamı bakımından kaçınılmaz olduğunu, İşbirliği süresince taraflar arasında farklı

görüşmeler ve her sözleşme dönemi sonunda bir mutabakata varılmakta ise de, müvekkil

Ortaklıkça vakıf olunmayan, dahası davacı ..’in bile isteye gizlediği bir hususa dair

inceleme yapılması, ihtirazi kayıt ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, geçerliliği sona

ermiş sözleşme hükümlerine dayanılarak mahsup işlemi yapılamayacağı yönündeki itirazların

hukuken mesnetsiz olduğunu, davacının müvekkili Ortaklık sadakat programı üyelerinin

çağrılarını karşılamak üzere çalışanı ...’in usulsüzlük yaptığını tespit ettiğini

ve şahsın iş akdini bildirimsiz feshettiğini, fesih bildiriminde; “Müşterilerimizden özellikle

yurt dışında uçuş yapanların bilet numaralarını tespit ettiğiniz, yolcu isimlerine ulaşıp

bunların ... üyeliklerinin bulunup bulunmadığını kontrol ettiğiniz, yolcuya ait

üyelik olmadığından emin olduktan sonra, web üzerinden yolcular adına üyelikler açtığınız,

üyelik açarken yolcuya ait olan mail adresinden farklı, özellikle anlaşılmaması için yurt dışı

uzantılı mail adresleri oluşturduğunuz, müşterinin kazanmış olduğu milleri açmış olduğunuz

sahte üyelik hesabına işlediğiniz ve bu millerle uçak biletlerini düzenlendiğiniz kendinize ve

başkasına haksız menfaat temin ettiğiniz tespit edilmiştir. Yaptığınız fiil ve işlemlerin tamamı

şirket politikasına, bilgi güvenliğine, çalışma etik ve kurallarına aykırılık taşımaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda iş sözleşmeniz 4857 sayılı iş kanunun 25/II/e bendi işçi

işvereninin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işvereninin meslek sırlarını ortaya

atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” hükmü uyarınca haklı

nedenle feshedilmiştir.“ dendiğini, ...’in iş akdi bildirimsiz feshedilmesine

rağmen, ... Yöneticisi ...’ın 21.05.2014 tarihli “istifa/...” başlıklı malinde “Personellerimizden ... ve ... istifa etmiştir.

Şifrelerinin kapatılması konusunda yardımlarınızı rica eder, iyi çalışmalar

dilerim.” denilmek suretiyle açıkça müvekkil Ortaklığa gerçek dışı yanıltıcı beyanda

bulunulduğunu, Teftiş Kurulu Başkanlığının olay hakkında yaptığı soruşturma kapsamında

...’e usulsüzlükler sebebiyle işten çıkarılan çalışanlar hakkında bir disiplin soruşturması

yapılıp yapılmadığı, usulsüzlüklerden dolayı herhangi bir hukuki takip başlatılıp

başlatılmadığı, usulsüzlükler konusunda Ortaklığımıza her hangi bir bildirimde bulunup

bulunulmadığı, çalışanların işten ayrılma durumları ve fesih sebepleri hususlarında bilgi

istendiğini, bildirilen fesih sebeplerine rağmen, cevabı yazıda “...’in usulsüz

işlemler yaptığının işyeri çalışma arkadaşları arasında söylenti olarak yayıldığı, ancak

işveren olarak durumu somut ve kesin şekilde ipsatlayamadıkları, iş akdinin oluşan şüphe

nedeniyle feshedildiği, kesin bir veri olmaması nedeniyle konunun ...’in Disiplin

Kurulunda değerlendirilmediği, ceza hukuku anlamında bir ihlalin bulunduğuna dair somut

ve şüpheden uzak bir delil bulunmadığından, takip yapılmayarak iş akdinin feshedilmesi ile

yetinildiği, fesih sebeplerinin bildirimi konusunda müvekkil Ortaklığımızca bir talepte

bulunulmadığı, usulsüz işlemlerin çalışanların çağrıyı süreçlere göre sonuçlandıramaması,

çağrı sahibi ile polemiğe girmesi, hakkında şikayette bulunması, mola aşımı yapması, vardiya

uyumsuzluğu yapmasından ibaret olduğu, kullanılan sistemlerin müvekkil Ortaklığa ait

olduğu ve kendilerine fraud sistemlerini tespit imkanı tanınmadığı, kendilerince sadece tespit

edilen sistem açıklarının kapatılması veya kontrol mekanizmasının konulmasının talep

edilebildiği, fraud/usulsüzlük konusundaki tespitlerin diğer çalışanların tahminlerinden ibaret

olduğu” bildirilerek müvekkili Ortaklığa gerçek dışı ve ...’e yapılan fesih

bildirimi düşünüldüğünde, bütünüyle tutarsız bir yazılı beyanda bulunulduğunu, ...

’in eski bir .... çalışanı olduğunun öğrenilmesinin akabinde, adı geçenin neden işten

çıkarıldığı konusunda herhangi bir bilgileri olmaksızın, personel dosyasına ulaşılması niyeti

ile bilgisine başvurulan .... Operasyon Müdürü ...’ın, ...’in işten usulsüzlük yaptığının tespiti üzerine çıkarıldığını bildirip, fesih bildirimini

göndermesi ile yetinilmeyerek, adı geçenden bu fesih bildiriminin dayanağı bir tespit yapılıp

yapılmadığınun sorulduğunu ve ...’ın ... ile gene eski bir ...

çalışanı olan .... arasındaki mail yazışmalarını gönderdiğini, bu belgeler

incelendiğinde ...’in işten ayrılan ...’e bir uçuşta

... hesabı olmayan yolcular adına hayali hesaplar açtığı ve uçuş bilgilerini bu

hesaplara işlediği bilgisini ilettiği, ayrıca ... tarafından bu hayali hesaplardan adına ödül

bilet düzenlenen yolculardan birinin ... Erzincan çalışanı .... olduğu gibi

tespitler bulunduğunu, bu itibarla ... Grup Yöneticisi ...’ın ...’in istifa

ettiği yönündeki gerçek dışı ve yanıltıcı mailinden sonra, bu defa ... operasyonları

Direktörü ....’in de Teftiş Kurulu Başkanlığımızın sorularına gerçek dışı beyanlarda

bulunduğunun sabit olduğunu, Üç ... çalışanı ile yapılan yazışmalar birlikte

değerlendirildiğinde bilgisine ceza davası hazırlık sürecinde, sadece personel dosyasında

şahsa verilen eğitimlerin anlaşılması adına başvurulan ...’ın beyanları dışındaki

diğer iki çalışanın beyanlarının bütünüyle müvekkil Ortaklığı yanıltmaya ve olayı örtbas

etmeye yönelik olduğunu, ...’ın maili ekinde gelen dosya incelendiğinde, ...’in Teftiş Kurulu Başkanlığımıza beyanının aksine o dönem ... ve ...’in ne yaptığının tam olarak tespit edilmekle kalmayıp, bu usulsüz işlemlerden

kimler adına usulsüz bilet düzenlendiği yönünde dahi tespitler yapıldığını, ancak bunların

müvekkil Ortaklığa ihbarı ile tedbir alınmasını sağlamak yerine, yine o dönem görüşülen

... personeli ....in Teftiş Kurulu Başkanlığına yaptığı beyanla doğrulandığı gibi,

olayın örtbas edilmesi ve zinhar müvekkil Ortaklığa haber verilmemesi bakımından, bu

usulsüzlükleri yaptığı saptanan ya da ...’in değimi ile haklarında bu yönde söylentiler

çıkan onlarca personel, sırf işçilik haklarının dava konusu edilmemesi bakımından istifa

etmemeleri halinde haklarında suç duyurusunda bulunulacağı tehditi ile istifaya zorlandığını,

yüklenici sıfatıyla müvekkil Ortaklığın sistemlerine erişim imkanı olan ve usulsüzlüğü tespit

ettiği halde gizleyen ...’in, kendisince de vakıf olunan ve zamanında bildirilmediği için

de artmaya devam eden çalışanlarının usulsüz işlemleri nedeniyle uğranıldığı sabit olan bu

eylemlerden sorumlu olduğunu, ...’in hiç bir tereddüte mahal vermeyecek şekilde bu

eylemleri tespit ettiği, belgelediği, kararlı ve kasıtlı bir şekilde müvekkil Ortaklıktan

gizlediğinin sabit olduğunu, davacının sözleşmelerin birbirinden farklı olduğu, eski sözleşme

döneminde işten çıkarılan personelin eylemlerinin ne olduğu ve bu sebeple uğranılan zarar

konusunun açık olmadığı, o sözleşme döneminde müvekkil Ortaklıkça herhangi bir ihtirazi

kayıtta bulunulmadığı, aksi durumun sözleşmeye aykırı olduğu gibi iddialarını ileri

sürdüğünü, mahsup işleminin ilgili sözleşme döneminde yapılacağı gibi bir koşul mevcut

olmadığı gibi, velev ki böyle bir şart olsa da, davacının çalışanının işten atılma sebebi

konusunda müvekkil Ortaklığı açıkça gerçek dışı beyanda bulunması ve durumdan ancak

tesadüfen çok daha sonra haberdar olunmuş olması karşısında zamanında talepte

bulunulmadığı iddialarının bir hükmü olmayacağını, müvekkilinin bilmediği bir durum

hakkında talepte bulunmadığının iddia edilemeyeceğini, müvekkili Ortaklıkğın davacıyı

çalışanlarından sadır belgeler ile yetinerek tek taraflı bulgularla suçlamak yerine, işbirliğine

zarar vermemek ve delillerin ortadan kaldırılmasını engellemek adına, ancak Teftiş Kurulu

Başkanlığının ayrıntılı rapor ve incelemeleri ile kesinleşmesinin ardından davacıya talebini

iletme cihetine gittiğini, fesih bildirimi ve dayanağı mail yazışmalarını, talepleri üzerine

taraflarıyla paylaşmakta sakınca görmeyen ...’ın, daha sonra usulsüzlük olaylarına

karışan diğer personelin elektronik posta yazışmaları istendiğinde bu talebi olumlu

karşılamadığını, Teftiş Kurulu Raporu incelendiğinde anlaşılacağı üzere, o dönem usulsüzlük

nedeniyle işten çıkarılan tek personelin ... olmadığını, Müvekkilinin uğradığı

zararın tam boyutu ancak Teftiş Kurulu İncelemesinin ardından anlaşılabildiğini, ...’in yine eski bir ... çalışanı olan eşi ..., halen İstanbul Anadolu Ağır

Ceza Mahkemesinde nitelikli dolandırıcılık suçlaması ile hakkında ceza davası devam eden

kardeş firari ... ve olayda adı geçen diğer ... personeli ile bunların aile

bireylerinin eylemlerinin boyutu ve yayıldığı süre düşünüldüğünde, o dönem yapılacak bir

şikayet/inceleme ve çok daha basit tedbirlerle önlenebilecek bir usulsüzlük olayının ...’in

fesih sebebini gizlemesi nedeniyle örgütlü bir suç faaliyetine dönüştüğünü, adı geçen ...

çalışanları görevleri nedeniyle ulaştıkları uçuş bilgisi ve diğer yolcu bilgilerini kullanarak

oluşturdukları hesaplarda biriken millerle kendileri bilet düzenleyip satmak suretiyle menfaat

elde etmekle yetinmeyerek, bu milleri başka acentelere de pazarladıklarını, Müvekkili

Ortaklığın bu eylemlerle uğradığı zararın, bu hayali hesaplardan düzenlenen biletler

karşılığında bedel alınmadan hizmet verilmesinden ibaret olmadığını, bu suretle müvekkil

Ortaklık ve acenteleri ile haksız rekabet yapılmış olup, tüm satış stratejilerine zarar

verildiğini, zararın nasıl hesaplandığı ve hangi döneme ait olduğunun bilinmediği yönündeki

iddiaların, davacının usulsüzlük konusunda 2014 yılında tespit yapıp bunu fesih dayanağı

yaptığının, çalışanından sadır belgeler ile sabit olması karşısında itibar edilebilir olmaktan

uzak olduğunu, müvekkilinin temelsiz isnatlar yapmak yerine sistem verileri ve tüm ilgili

belge, yazışma vs üzerinde yapılan incelemenin ardından tespit edilen tüm zararı değil,

davacının personelinin eylemlerinin sonucu olduğu belge/veri ile sabit zararını davacının hak

edişlerinden mahsup ettiğini, 3.000.000,-TL’yi aşkın tüm zararın dahi mahsup edilmesi

koşulları mevcut olduğu halde, bu hususta dahi hassasiyetle sadece belge ile sabit miktarın

değerlendirilmesi cihetine gidildiğini, Müvekkil Ortaklığın uğradığı zararın sebebinin,

davacının vakıf olduğu sabit bu eylemleri müvekkilden gizlemiş olması olduğunu, bu nedenle

müvekkilinin zamanında talepte bulunmadığı, ihtirazi kayıt ileri sürülmediği, süresi biten

sözleşme hükümlerine göre yeni dönem sözleşme hakedişlerinden mahsup yoluna

gidilemeyeceği yönündeki iddiaların, davacının gerçeği gizlemiş ve kasıtlı olarak bulunulan

gerçek dışı beyanla müvekkilin durumdan haberdar olmasını engellediği düşünüldüğünde bir

hükmü olmayacağını, davacı çalışanının karşı sözleşme tarafına zarar veren eylemini kasıtla

gizleyip, gerekli tedbirleri almak bir yana doğru olmayan beyanla diğer sözleşme tarafının

şüphe duyma olasılığını dahi ortadan kaldıran davacıya, sözleşme bir yana çalışanının

gizlediği eylemlerinin sonucunun isnat edileceğinin izahtan vareste olduğunu,

Müvekkili Ortaklığın ekli Teftiş Kurulu Raporu ile sabit alacağını tahsil için sözleşme

hükümlerine dahi bir ihtiyaç olmayıp, sözleşmede müvekkil Ortaklığın haklarını

kullanmaması, yada zamanında kullanmamasının haklardan feragat anlamı taşımadığı yönündeki hüküm düşünüldüğünde de, geçmiş sözleşme dönemlerinde ihtirazi kayıt konulmadan ibralaşıldığı yönündeki iddiaların bir dayanağı bulunmadığını, Şirketler hukukumuzda dahi, şirket yöneticilerinin ancak genel kurulca vakıf olunan hususlarda ibra

edilmiş sayılacağı, gizlenen ya da sonradan ortaya çıkmış hususlar bakımından ibranın geçerli

olmayacağı yönünde sayısız içtihat olup, aksini düşünmek abesle iştigal ve karşı tarafı

etkileyen hile yada diğer suç unsurlarını bilen, ancak bunu gizlediği için ibra edilen sözleşme

tarafına karşı bu eylemlerin ileri sürelemeyeceğini, Söz konusu zararların nedeninin

müvekkil Ortaklık sistemlerindeki açıklar değil, davacı firmanın işbirliği kapsamında ulaştığı

rezervasyon, satış ve sadakat programı verilerini kullanan personeline ilişkin hiç bir denetim

yapmamış olması, sistem verilerinin kötüye kullanımına göz yumması, veri kullanım ihlaline

ilişkin tespitlerini gizlemesi olduğunu, müvekkilinin davacının çalışanının eylemlerini 2015

yılında öğrenmiş olsa da, bu durumda dahi zaman aşımı olayların işlendiği tarihten itibaren 10 yıl olup, bu sürenin dolmadığını, borcun kaynağının cezai şart değil, haksız fiil olduğunu, neticede; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE:

Dava, alacak istemine ilişkindir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Bilirkişiler Doç. Dr. ...,... ve... tarafından mahkememize sunulan 22/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Davacı ve davalı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin usulüne uygun bir şekilde

açılış kapanış tasdiklerinin yaptırıldığın, ticari defterlerinin birbirini teyit eder şekilde

tutulduğu, ticari defterlerinin yanların lehine delil niteliğinin sayın mahkemenizin

takdirlerinde olduğu,

Davacı şirketin de fesih beyanında ifade ettiği üzere “müşterinin kazanmış olduğu

millerin açılıp; sahte üyelik hesabına işlenmesi ve bu millerle uçak biletlerinin

düzenlenmesinin” hukuken korunacak bir davranış olmadığı; bu sebeple davacı

şirketin eski çalışanlarının bu eylemlerinin hukuka aykırı olduğu,

İfa yükümlüsünün, yardımcı kişiyi seçerken gereken bütün dikkat ve özeni gösterme,

gözetme ve talimat verme, sözleşmeyi borca uygun olarak yerine getirebilmesi için

yardımcı kişiye gerekli her türlü vasıtayı sağlama mecburiyetinde olduğu; bu

kapsamda davacı şirketin, davalı ile sözleşme ilişkisi içerisinde bulunduğu süre zarfı

boyunca eski çalışanlarının gerçekleştirmiş olduğu eylemlerden doğan zararları

gidermekle yükümlü olduğu,

Davalının, davacı şirketin eski çalışanları tarafından gerçekleştirilen eylemler

sonucunda uğradığı zararları “sözleşmenin ard etkisi” sorumluluğu gereği mahsup

etmesinin mümkün olduğu; şayet Sayın Mahkeme tarafından aksi kanaatte olunması

halinde ise davalının bu bedeli talep etmesinin mümkün olamayacağı,

Taraflar arasında imza edilmiş, 02.02.2009 işe başlama – 30.09.2022 iş bitiş tarihi olan

3 ayrı sözleşme bulunduğu anlaşılmakla, tespit edilen usulsüzlükler sonucu hesaplanan

toplam zarar bedeli, taraflar arasında imza edilen sözleşme dönemleri dahilindedir.

(... in işe başlama tarihi SSK İşe giriş bildirgesi kayıtlarında

10.05.2012 dir.) ... Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca hesaplanan

2.906.463,82 TL. zarar bedelinin kabul edilebileceği ve dolayısıyla davacının

davalıdan 2.906.463,82 TL alacağı olmadığı yönünde beyan ve görüş bildirmişlerdir.

Bilirkişiler Doç. Dr. ..., ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 22/09/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ; Davacı şirketin de fesih beyanında ifade ettiği üzere “müşterinin kazanmış olduğu

millerin açılıp; sahte üyelik hesabına işlenmesi ve bu millerle uçak biletlerinin

düzenlenmesinin” hukuken korunacak bir eylem niteliğinde olmadığı; bu sebeple

davacı şirketin eski çalışanlarının bu eylemlerinin usulsüz eylem niteliğinde olduğu,

bu yönü ile kök raporda ulaşılan görüşün aynen muhafaza edildiği,

İfa yükümlüsünün, yardımcı kişiyi seçerken gereken bütün dikkat ve özeni gösterme,

gözetme ve talimat verme, sözleşmeyi borca uygun olarak yerine getirebilmesi için

yardımcı kişiye gerekli her türlü vasıtayı sağlama mecburiyetinde olduğu; bu

kapsamda davacı şirketin, davalı ile sözleşme ilişkisi içerisinde bulunduğu süre zarfı

boyunca eski çalışanlarının gerçekleştirmiş olduğu eylemlerden doğan zararları

gidermekle yükümlü olduğu, bu yönü ile kök raporda ulaşılan görüşün aynen

muhafaza edildiği,

Davalının, davacı şirketin eski çalışanları tarafından gerçekleştirilen eylemler

sonucunda uğradığı zararları “sözleşmenin ard etkisi” sorumluluğu gereği mahsup

etmesinin mümkün olduğu; şayet Sayın Mahkeme tarafından aksi kanaatte olunması

halinde ise davalının bu bedeli talep etmesinin mümkün olamayacağı, bu yönü ile kök

raporda ulaşılan görüşün aynen muhafaza edildiği,

Davalı şirketin zararlarına ilişkin, her ne kadar Erzincan ... Ağır Ceza Mah. ...

E.- ... K. sayılı gerekçeli karar içeriğinde katılan kurum zararı 20.195,00 TL.

olarak belirlenmiş ise de, Yukarıda çizelge içeriğinde 10 madde halinde

detaylandırılan toplam zarar bedeli sadece ... eylemlerini

kapsamamaktadır. 10 madde içeriği, dosya kapsamına sunulan CD kapsamında

soruşturma ekleri dahilinde tek tek detaylandırılmıştır. Kök raporumuzda belirtmiş

olduğumuz ... Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca hesaplanan

2.906.463,82 TL. zarar bedelinin kabul edilebileceği kanaatinin aynen devam ettiği yönünde beyan ve görüş bildirmişlerdir.

Somut olayda; davacı tarafından davalı ortaklığa Çağrı Merkezi hizmeti verildiği, davalı ortaklığın davacı çalışanlarının mil usulsüzlüğü yaptığına ilişkin Teftiş Kurulundan Soruşturma raporu aldığı, raporda davacı çalışanlarının yaptığı mil usulsüzlüklerinin dolayısıyla davalı zararının 2.906.463,82 TL olduğu tespit edildiği, alınan rapor üzerinde davalının davacının hak edişlerinden 2.906.463,82 TL kesinti yaptığı,davacının huzurdaki alacak davası ile yapılan kesintilerin haksız olduğu iddiası ile 2.906.463,82 TL'nin tahsilini talep ettiği görülmektedir.

Adam çalıştıranın sorumluluğu TBK’nın 66. maddesinde “Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.

Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” hükmü öngörülmüştür. Bu madde gereğince adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir.

Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643).

Adam çalıştıran, yapılacak iş için uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin yapacağı iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır.

Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlâliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644).

Borçlar Kanunu’nun TBK’nın 66. maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır.

Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü olmadığı gibi (TBK m.83), alacaklı da borç ilişkisinden doğan haklarını bizzat kullanmak zorunda değildir.Günümüzde gelişen iş ve ticaret ilişkilerinin karmaşık bir yapıya bürünmesi borçluyu, borç ilişkisinden kaynaklı borçların ifasında, alacaklıyı da hakların kullanılmasında yardımcı kişilerden yararlanmaya zorlamaktadır. Aksi takdirde tüm borç ilişkilerinde borçludan ifa konusu edimi yerine getirmesini, alacaklıdan da hakkını kullanmasını kişisel olarak beklemek toplum hayatını felce uğratırdı.

Kanun koyucu borçlunun sorumluluğunu TBK m.116’da “Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk” başlığı altında düzenlemiştir.

TBK m.116/I hükmüne göre; “Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.” Borçlu ifayı yardımcı kişiye bırakarak sorumluluktan kurtulamaz. Borç ilişkisinden kaynaklanan tüm sorumlulukları taşımaya devam eder. Bu durumda borçlu, yardımcı kişiyi seçerken gereken bütün dikkat ve özeni gösterme, gözetme ve talimat verme, sözleşmeyi borca uygun olarak yerine getirebilmesi için yardımcı kişiye gerekli her türlü vasıtayı sağlama mecburiyetindedir.

TBK m.116’da kusurdan hiç söz edilmemiş olsa da madde hükmü özel kusursuz sorumluluk kuralı temeline dayanır. Borçlu yardımcısının zarar veridi fiilinden sanki kendi fiiliymiş gibi sorumlu tutulur. Bu düşüncenin altındaki gerekçelere değinilirse; borçlu borcunu yerine getirme sürecinde kendisi dışında bir kişiyi yardımcı olarak kullanmakla alacaklının zarara uğrama riskini arttırmış olur.

Alacaklı borçlunun yardımcısına karşı hiç ya da yeterince etkili bir biçimde harekete geçemez. İşbölümü arttıkça karmaşık bir ifa sürecinde gerçek faili bulmak da güçlük arz eder. Yardımcı kişilerin tüm fiilleri doğrundan doğruya borçlunun egemenlik alanında gerçekleşir. Alacaklının bu alana girmesi oldukça güçtür. Ayrıca yardımcı kişinin kullanılması alacaklının çıkarını sarsarken, borçlunun çıkarını pekiştirir.

TBK m.116 kapsamında borçlunun, borcun ifasına yönelik yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı sorumlu olabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir; a)Borçlu ile Zarar Gören Alacaklı Arasında Bir Borç İlişkisinin Varlığı gereklidir. b) Borçlu Borç İlişkisinden Borcun İfası ya da Bir Hakkın Kullanılması Amacıyla Yardımcı Kişi Kullanmalıdır. c)Borcun İfası veya Bir Hakkın Kullanılmasında Yardımcı Kişiye Başvuru Borca Aykırı Olmamalıdır. d)Yardımcı Kişi Borçlunun Borcuna Aykırı Davranışta Bulunarak Alacaklıya Zarar Vermelidir. e)Borçlu Bizzat Borcu İfa Etse ve Zarar Verici Davranışta Bulunsaydı, Doğacak Zarardan Sorumlu Tutulabilmelidir. f)Uygun İlliyet Bağı Bulunmalıdır.

Adam çalıştıranın sorumluluğunda TBK’nın 66. maddesinin uygulanması için çalışanın (yardımcı kişi) üçüncü kişiye sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Başka bir deyişle zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında hiçbir hukukî, özellikle de sözleşmeye dayalı ilişki bulunmaması gerekir.

Zarar gören ile adam çalıştıran arasında kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcutsa TBK’nın 116. maddesinin uygulanması gerekir.TBK’nın 116. maddesinde düzenlenen sorumluluk da yardımcı kişinin davranışından sorumluluk olmakla birlikte sadece bir borcun yerine getirilmemesi, yani borca aykırılık hâlinde uygulanacaktır (Eren, s. 644).

Şayet borcun ifasına yardımcı olan çalışanın fiili hem borca aykırılık hem de genel davranış kurallarına aykırılık, yani bir haksız fiil teşkil ediyorsa bu kişiyi çalıştıran borçlunun TBK’nın 66. maddesine tâbi sorumluluğu ile TBK’nın 116. maddesine tâbi sorumluluğu yarışacaktır (Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2017, s. 143).

Somut olayda da adam çalıştıranın sorumluluğu ile yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk yarışmakta olup bunlardan hangisi alacaklı lehine ise ,alacaklının ona dayandığı kabul edilmelidir.

TBK'nın 116.madde hükmü,borçlunun yardımcı şahısların vermiş oldukları zararlar sebebiyle TBK'nın 66.maddesindeki gibi bir kurtuluş karinesi getirerek sorumluluktan kurtulma imkânı öngörmemiştir.Bu sebeple borçlu,yardımcısını seçmede,ona talimat vermede ve denetlemede kendisinden beklenen tüm özeni gösterdiğini ispat ederek veya tüm özeni göstermiş olsaydı dahi yine de zararın doğacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulamaz.Buna göre yapılan değerlendirmede,davacı,davalı ile aralarında sorumsuzluk anlaşması bulunduğunu iddia etmediği gibi buna ilişkin bir delil de sunmadığından somut olaya TBK'nın 116.maddesinde belirtilen yardımcı kişilerin fiilinden sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,davacı ile davalı arasında çağrı merkezi hizmeti verilmesine yönelik sözleşmenin bulunduğu,bu sözleşme uyarınca davacının,davalıya çağrı hizmeti sağladığı,davalı çalışanlarından bazılarının yaptığı mil usulsüzlükleri nedeniyle davalının 2.906.463,82.-TL zarara uğradığının tespit edilmesi üzerine davalının yansıtma faturası ile bu bedeli davacıya yansıttığı ve davacının yeni dönem hakedişten kestiği,davacı çalışanlarının yaptığı işlemlerin usulsüz olduğunun bizzat davacı tarafından kabul edilerek usulsüzlüğü yapan personelin iş akitlerine son verildiği gibi bu kişiler

hakkında çeşitli ceza davalarının açıldığı,bu hali ile davacının borcunun ifasına yardımcı olan çalışanların eyleminin hem borca aykırılık hem de haksız fiili teşkil ettiği,davalı tarafından tespit edilen zararın kadri maruf olduğu ve davalının,davacı şirketin eski çalışanları gerçekleştirilen eylemler sonucunda uğradığı zararları sözleşmenin ard etkisi gereği mahsup etme olağanın bulunduğu,somut olayda bir bütün halinde TBK'nın 116.maddesinde belirtilen ve az yukarıda sayılan koşulların oluştuğu,davacının sorumsuzluk anlaşması iddiasının bulunmadığı gibi buna ilişkin bir delil de sunmadığı gözönüne alındığında,davacının,davalıya karşı olan

borcunu ifasını yaparken kullandığı yardımcı kişilerin haksız fiil niteliğindeki eylemlerinden dolayı TBK'nın 116.maddesi uyarınca sorumlu olduğu,önceki sözleşme dönemlerinde gerçekleşen zararın sözleşmenin ard etkisi gereği yeni dönem sözleşme için hak kazanılan hakedişten davalı tarafından mahsup edilmesinin kanunen mümkün olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.