Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/224 K.2023/768

Davacı vekili tarafından açılan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Müvekkilinin Küçükçekmece .... İcra müdürlüğünde davalı aleyhine ... e sayılı dosya ile yapılan icra takibine borçlu itiraz ederek takibi durduğunu, takip konusu alacağın, müvekkilinin borçluya verdiği iş ve hizmet karşılığı düzenlenen 768761 numaralı fatura alacağının bakiyesi olduğu, icra takibinde alacaklarının 80.949,57 TL görünse de iş bu davayı açmadan önce borçlunun ödeme yaptığı anlaşıldığından, itirazın 50.949,57 TL üzerinden devamını talep ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatı hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini " talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "müvekkili ile, dava dışı .... A.Ş. arasında 08.03.2013 Tarihinde imzalanan sözleşme ile, "... mah. ... cd. No: 101 Halkalı İstanbul " adresinde bulunan müvekkiline ait otel inşaatına 1 adet sauna-1 adet ılıklık- 1 adet buhar odası- 1 adet Türk hamamı- ve 1 adet yüzme havuzunun malzeme, mekanik sistemi, proje, montaj işlerinin yapılması,

konusunda anlaşıldığını, Dava dışı şirket ile yapılan sözleşmeye ek olarak 13.05.2014 tarihinde birer adet Sauna, Türk Hamamı, kese odası, ılıklık, buhar odası, yüzme havuzunun mekanik tesisat ve ince inşaat işlerinin yapılması hususunda 115.500 Euro +KDV tutarlı sözleşmenin tüm sorumluluğunun karşı taraf davacıya devredilmesi konusunda tarafların anlaştığını, Yapılan sözleşmeye göre yüklenici davacının müvekkilince tespit edilmiş imalatları eksik yapmasına karşın, işi sözleşmeye göre teslim etmiş gibi, Küçükçekmece icra müdürlüğü vasıtası ile müvekkili aleyhinde takip başlattığını,

Takipten önce müvekkilinin sürekli olarak davacı ile eksikliklerin giderilmesi konusunda iletişim kurarak, bu eksikliklerin giderilmesi konusunda iletişim kurup eksikliklerin tamamlanmasını, sözleşmeye göre de işi teslim almadan ödeme yapılmayacağının bildirildiğini, Davacıdan yanıt alamayınca bu eksikliklerin tespiti için Küçükçekmece .... Sulh hukuk mh. ... D.İş sayılı dosyası ile tespit ettirildiğini belirterek, Davacı tarafın eksik yapmış olduğu işleri sıralamıştır.

Saunada kullanılan aydınlatma ürünlerinin sauna ıcağına göre seçilmemiş kablolar sarkık halde, bazıları ışık vermeyecek hale gelerek kullananlarında can güvenliğini tehlikeye düşürecek düzeyde olduğu, Hamam kapısı kalitesi düşük, menteşe ve kapı kapatıcısı düşük haldedir. Ilıklık dolaplarına raf yapılmamıştır.

Buhar odası kapısı imalat ve detay hatası nedeniyle buhar kaçırıyor.kalıcı ve hijyenik olmayan silikonlar ile hatalar kapatılmaya çalışılmıştır.aksesuarlar duvara iyi sabitlenmemiştir. Havuz avaklarındaki mazgallar dere enleri düzgün yapılmadığından yerine oturmakta zorlanıyor. Köşelerde bu sebeple koyarken kırılmış ya da tehlike yaratacak şekilde kesilmiştir.

Dip emişler düzgün monte edilmemiş, Elektrik panosu standartlara uygun şekilde etiketlenmemiş, projesi yok ve iş güvenliği açısından da kablolar saklanmamış, Havuzda su kaçakları var. Jakuzinin nozullarından birbirinden de yeteri kadar su gelmemekte, Havuz merdiveninin zemine bağlantısı aşırı kötü ve sallanıyor. " şeklinde sıralamıştır.

Davalı vekili devamında, davacının yapacağı imalatları aralarındaki sözleşmeye göre kendisi adına ve davacı hesabına yaptırarak sonrasında faturalandırarak davacıya gönderdiğini, davacı tarafından müvekkiline gönderilen 24.04.2015 mail metni ile kendisine ait kısmın hesaptan düşülmesini sağlamak ve miktarı öğrenmek istediğini, Yine aynı şekilde otel mimarı 589,60 Euroluk işi diğer mermerciye yaptırdığına dair mail metninde bulunduğunu, Ayrıca davalının, davacı hesabına yaptırdığı imalatlara ilişkin tutarların 01.07.2015 tarihi ile 27.12.2014 tarihli faturalarda bulunduğunu,

Davacı adına müvekkilinin yaptırdığı işlerin toplamının 7.811,60 TL olduğunu, söz konusu fatura başkasına yaptırılan vitamin bar sove işi için 589 Euro, tutanak 1 e göre kesilen 1.890,00 TL, Tutanak 2' ye göre kesilen 1.050,00 TL, başkasına yaptırılan boya ve tamir işleri için 2.000,00 TL ve buna ilişkin kesilen iade faturası 6.600,00 TL olduğunu ifade ederek, Davanın reddine, alacağın %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine,

sayın mahkeme tarafından davacının hak edişi hesaplanacak olur ise bu hak edişten müvekkilinin davacı hesabına yaptırdığı imalatların toplamı KDV dahil 7.811,60 TL'nin fatura düzenleme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte hesaplanacak tutarın söz konusu hak edişten mahsubuna, avukatlık vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini"talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, 6098 Sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedeli alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali talebine ilişkindir. Mahkemenin 14/06/2022 tarihli ... esas, ... karar sayılı ilamı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen kararın davalı vekili tarafından istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi tarafından incelenmiş ve 31/01/2023 tarih, ... esas,... karar sayılı ilamı ile Mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi 31/01/2023 tarih, ... esas ve ... karar sayılı kaldırma ilamında belirtilen yönteme ve istinaf ilamındaki gösterilen usule göre davacı alacağının tespiti hususunda ek rapor alınmasına karar verilmiş, 18/08/2023 havale tarihli alınan bilirkişi ek raporunda özetle.

İşin Tamamını 100 birim olarak kabul edilmesi halinde sözleşmeye göre bedeli 375.949,57TL olduğu, "Oysa eksik işlerin önce sözleşme gereği yapılması gereken toplam işe oranı bulunup,” ibaresi gereği. Eksik işlerin sözleşmeye göre oranı; işin tamamı yüz birim kabul edildiğinde %4,84 olarak yani 18.201,97TL olarak hesap edildiği, “bu oranın toplam iş bedeline oranlanması suretiyle davacı alacağının tespiti” ibaresi gereği.

Eksik işlerin toplam iş bedelinden çıkarılması ile davacının yaptığı toplam iş miktarının %95,16 tamamlandığı bu bedelin 357,753.61TL olduğu, “bulunan alacak miktarından yapılan ödemeler düşülerek bakiye alacak bulunup bulunmadığının tespit” ibaresi gereği. Yapılan Toplam ödemeler düşülmesi durumunda.

357,753.61-325,000.00= 32,753.61 TL yüklenicinin alacaklı olduğu hesap edilerek takdir edildiği, yapılan hesaplama neticesinde davacı olan yüklenicinin alacak miktarının 32.753,61 (otuz iki bin yedi yüz elli üç Türk Lirası Altmış bir Kuruş) olarak hesaplandığı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nun "Tarafların duruşmaya gelmemesi, sonuçları ve davanın açılmamış sayılması" başlıklı 150. Maddesinde; "(1) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.

(2) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır. Geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez.

(3) Duruşma gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hâllerde gün tespit ettirilmemişse, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle dosya işlemden kaldırılır.

(4) Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.

(5) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

(6) İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır.

(7) Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır." hükmü düzenlenmiştir.

Somut davada; taraf vekillerine 06/06/2023 tarihli duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edildiği, dolayısıyla taraf vekillerinin duruşma gün ve saatinden haberdar olmalarına rağmen Mahkememizin 06/06/2023 tarihli duruşmasına mazeret bildirmeksizin katılmamaları ve taraflarca dosyanın takip edilmemesi sebebiyle Mahkememizce dosya işlemden kaldırılmıştır. Davacı vekili tarafından dosya işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren 3 ay içerisinde yenilenmemiştir.

6100 Sayılı HMK'nun 150/5 maddesi uyarınca işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır hükmü gereğince Mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır