Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/309 K.2022/1011

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili ile davalı arasında İstanbul ili, ... ilçesi ... ada,... parselde kayıtlı taşınmaz yönünden Bakırköy .... Noterliğinin 12.03.2015 tarih, ... yevmiye numarası ile adi ortaklık sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmeye göre müvekkilinin bu sözleşme kapsamında % 72,28, davalı ise % 27,72 oranında ortak olduklarını, gayrımenkulde müvekkili şirket ile dava dışı ..., ..., ... ve ... pay sahibi olduklarını, davalı yan .... Ltd.

Şti. ile arsa maliklerinden ..., ..., ... ve ... ile Bakırköy ...

Noterliğinin 14.047.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, dava konusu arsa üzerinde 21.08.2014 tarihli inşaat ruhsatı ile inşaata başlandığını, inşaaatın kaba ve ince işleri bitirilip, geriye yapılması gereken çok az sayıda veya küçük bir oranda inşaat işi kaldığını, inşatın belirtilen aşamaya gelmesi için istisnasız tüm harcamaların müvekkili tarafından yapıldığını, davalının adi ortaklık sözleşmesi kapsamında, hissesi oranında TBK'nın 627.

Maddesi gereğince katılması gerekiyorken müvekkili şirket tarafından tüm ısrarlı taleplere ve görüşmelere rağmen hiç bir inşaat maliyetine katılması söz konusu olmadığını, tüm giderlerin müvekkili firma tarafından karşılandığını, yine davalı tarafın müvekkili kötülemesi üzerine taraflar arasında imzalanan Bakırköy ...

Noterliğinin 12.03.2015 tarih, ... yevmiye numaralı adi ortaklık sözleşmesinin feshetmek zorunda kaldıklarını beyanla adi ortaklık sözleşmesinin haklı nedenlerle feshine veya müvekkilinin davalı adına inşaatın yapımı sırasında yaptığı harcamaların tespiti ve davalı yandan dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Ticari alacak davalarında, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde. herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın. dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir (HUAK m. 18A/2. c. 4: HUAK Yönetmeliği m. 22/5).

Zorunlu dava şartı arabuluculuk düzenlemesinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi, tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilemez.

Bu sebeple, zorunlu arabuluculuk bavurusu yapılmadan, 31.01.2019 tarihinde açılmış bulunan iş bu ticari alacak davasının, herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden, dava şartından reddine karar verilmesini, davalı ad ve hesabına taşeronlara ödeme yapılmadığı gibi borcunun da olmadığını, dava dışı taşeron şirketin davacıdan 5.840.169,34 TL alacaklı göründüğünü, kat irtifakı kurulamaması davalı ve kat karşılığı inşaat sahiplerinin zarara uğratıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava , adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi nedeniyle alacağın tahsili talebine ilişkindir.

Yargıtay 17 HD 04/02/2021 tarih ve 2020/3187E 2021/762K sayılı ilamında; "Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun’da 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir. Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.

HMK'nın 118.maddesinde;"Dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır." hükmü düzenlenmiştir.

Bu hukuki düzenlemeye göre; Davacı hukuki niteliği hatalı yapmış ve arabuluculuğa tabi olmadığından bahisle başvuru yapmadan Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmış olup, Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra dosyanın görevli mahkeme tarafından esasa geçilmeden önce arabuluculuk son tutanağının düzenlenmiş olması gerekir.

Somut olayda davanın başlangıçta Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış olduğu, Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik karar tarihinin 05/02/2019, kesinleşme tarihinin 03/05/2019, dosyanın davacı tarafça görevli mahkemeye gönderilmesi talebinin 22/02/2019, mahkememizce düzenlenen tensip zaptının davacıya tebliğ tarihinin 21/05/2019, ön inceleme duruşma tarihinin 09/07/2019 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafça görevsizlik kararı sonrası arabuluculuğa başvuru yapılmadığı, davalı tarafça yapılan başvurunun ise davacı tarafça arabuluculuğa katılmaması nedeniyle tüm yargılama giderlerinden davacının sorumlu tutulması durumu söz konusu olacağından ve kanunda zorunlu arabuluculuk başvurusunun davacıya ait olduğu belirtildiğinden kabul edilemeyeceği, davalı tarafça arabuluculuk son tutanağının da ön inceleme duruşmasından sonra düzenlendiği ve süresinde olmadığı tespit edilmiştir.

Davanın ticari dava niteliği, asliye hukuk mahkemesinde dava açılmasıyla ortadan kalkmaz. Davanın niteliği gereği de arabuluculuğa tabi olduğu, İBAM .... HD. .... Esas ve .... Karar sayılı ilamında da bu hususun açıkça belirtildiği, o halde; arabulucuya başvurmak dava şartı olarak kabul edildiğinden TTK’nın 5/A ve 6325 SK'nun 18/A maddesi 2.bendi son cümlesi uyarınca, arabulucuya başvurulmadan dava açılamayacağı, görevsizlik kararı üzerine de bu eksikliğin giderilmediği, yargılamanın her aşamasında bu hususun dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır