Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/903 K.2021/783

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili sigorta şirketi nezdinde işyeri poliçesi ile sigortalanan ve sigortalının .......

Taahhüt İnşaat A.Ş. olduğu iş yerinde kimliği belirsiz kişilerce hırsızlık olayı ile muhtelif emtianın çalındığını, işbu zarar sebebiyle müvekkili şirket tarafından sigortalısına 13.07.2018 tarihinde 42.946,00 TL tazminat ödendiğini, işbu ödeme ile müvekkili sigorta şirketinin TTK 1472. maddesi ve sair kanun maddeleri icabı sigortalısının haklarına halef olduğunu, bu halefiyete binaen ödenen tazminatın tahsili amacıyla hırsızlık olayının gerçekleştiği riziko adresinin güvenliğinden sorumlu davalı/borçlu aleyhine İstanbul Anadolu ......

İcra Müdürlüğü'nün ..... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu, delil listesinde sunulan savcılık ve emniyet ifadelerinden anlaşılacağı üzere hırsızlık olayının riziko adresinin bulunduğu şantiyeye kontrolsüz giriş yapılması sonucu gerçekleştiğini, dava dışı sigortalı şirket .......

Taahhüt İnşaat A.Ş. ile davalı şirket arasındaki Hizmet Sözleşmesi'nin Ek-2 Şantiye Sahasına Giriş Kabulü Talimatı’ nın 3.16 maddesinde. “Görev başında iken telefonla konuşmak, uyumak, gazete okumak, v.b. faaliyetlerde bulunulmayacak, giriş-çıkışların kontrolüne azami hassasiyet gösterilecektir. İş güvenliği biriminden habersiz gerçekleştirilen giriş kabul işlemleri giriş kabul işlemleri sonucu doğabilecek sonuçlardan doğrudan .......

Temizlik Gıda Elektronik Makine Teknik Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. yöneticileri ve çalışanları sorumludur”' şeklinde davalı şirketin sorumluluğunun belirtildiğini, tüm bu açıklamalar ve delil listesi ekinde yer alan belgelerin tetkikinden, dava konusu hasarlanma olayından ve ortaya çıkan zarar miktarından davalının sorumlu olduğunun izahtan vareste olduğunu, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını iddia ile davalının haksız itirazlarının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67. Maddesine göre rücuan tahsil için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava dışı sigorta şirketinin işyerinde gerçekleşen hırsızlık nedeniyle davalının sorumlu olup olmadığı, sigorta şirketinin rücuen zarar talebinde bulunup bulunmayacağı noktasında uyuşmazlık olduğu tespit edil İstanbul Anadolu ....... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalı aleyhine 42926,09 TL asıl alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlatıldığı, süresinde borç ve ferilerine itiraz edilmesi sonucu takibin durduğu itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.

Alacağın dayanağı. “Müvekkil şirketçe sigortalanan İstanbul, Başakşehir, İkitelli, ..... Ada, ..... ve ....... Parseldeki ( ....... Sağlık Kampüsü) riziko adresinde 10.09.2017 tarihinde hırsızlık hadisesi meydana gelmiş ve muhtelif emtia çalınmıştır. İşbu zarar sebebiyle müvekkil sigorta şirketi, sigortalısı ....... Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş.’ ye 13.07.2018 tarihinde 42.946,09 TL tazminat ödemiştir.

Bu ödeme neticesinde TTK 1472 maddesi/alacağın temliki hükümleri icabı müvekkil şirketin sigortalısının haklarına halef olması sonucu, takip dışı sigortalıya ödenen tazminatın, ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti ilavesiyle ve fazlaya ilişkin hakkımız saklı kalmak kaydıyla, riziko adresinin bulunduğu sitenin güvenliğinden sorumlu borçlu şirketten tahsili talebidir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Davalı yan takip dosyasına sunduğu itiraz dilekçesinde; “10.09.2017 tarihinde yaşanan hırsızlık olayının ardından, ....... Medikal Taahhüt A.Ş. ...... Sağlık Kampüsü yetkilileri ile görüşülmüş olup zararın firmaları tarafından karşılanması ve hak edişlerinden fatura karşılığı ödendiğini, böyle bir borç bulunmadığını, bundan dolayı ödeme emrinde belirtilen borcun tamamına, fer’ilerine ve faizlerine itiraz ettiklerini” belirterek takibe itiraz etmiştir.

Davacı ... şirketi nezdinde davalı sigortalısı ....... Taahhüt İnşaat AŞ.’nin ....... sayılı poliçe ile İnşaat Bütün Riskler sigortası mevcut bulunmaktadır.

10.09.2017 tarihinde davacı sigortalısı ....... Taahhüt İnşaat AŞ.’nin ....... Sağlık Kampüsü şantiyesinden bir kısım kabloların çalınmış olduğu, ...... Polis Merkezi Amirliği’ne şantiye özel güvenlik müdürü ....... tarafından şikayette bulunulduğu, Polis Merkezi Amirliğince iş yeri kamera kayıtlarının incelendiği, kamera kayıtlarında ...... plakalı araç içinden inen kişilerce kablo yüklemesi yapıldığının görüldüğünün belirlendiği anlaşılmaktadır.

Davacı ... şirketi meydana gelen hasar neticesinde, ....... Ekspertiz Ltd. Şti.’ne ekspertiz incelemesi yaptırmış ve 03.12.2018 tarihli ekspertiz raporu ile nihai zarar 42.946,09TL olarak belirlenmiştir. Davacı ... AŞ. tarafından dava dışı sigortalısına 13.07.2018 tarihinde 42.946,09TL ödenmiş olup ödeme dekontu dosyada mübrezdir.

Davacı ...... TTK 1472 madde kapsamında, ödediği tazminat uyarınca sigortalısının haklarına halef olmuştur.

Davacı ... şirketinin sigortalısı ile davalı ....... Temizlik Gıda AŞ. arasında hizmet sözleşmesi düzenlemiş olduğu ve davalı firmanın sözleşmenin 3. Maddesi kapsamında şantiyede haftanın 7 günü 24 saat esasına göre şantiyeyi ve çevresini kontrol hizmetini üstlendiği, 3/19 maddesi kapsamında şantiyeye giriş çıkış ve ziyaretçi kimlik bilgilerini kayıt altına alma, güvenliği sağlama görevini de üstlendiği görülmektedir.

Müşteki sıfatıyla beyanı alınan ....... 12.09.2017 tarihli ifadesinde özetle; “ben ..... Medikal İnş. isimli şirkete bağlı olarak Başakşehir’ de bulunan .......

Sağlık Kampüsü Şantiyesinde Özel Güvenlik Müdürü olarak çalışırım, 10.09.2017 günü saat 11.45 ile 12.10 arasında ....... plakalı gri renkli ..... marka araç şantiyede bulunan Başak-4 diye nitelendirdiğimiz giriş kapısından güvenlik görevlisinin ihlali sonucu kontrolsüz bir şekilde giriş yaparak şantiyemiz içerisinde firmamızın alt iş vereni olan ...... firmasının malzemelerinin bulunduğu deponun kilidini kırmak suretiyle ekte sunmuş olduğum 65.000 TL değerindeki malzemeleri çaldılar, daha sonra aynı araç ve şahıslar yine ilk çaldıkları malzemeleri araçlarına yükledikten sonra şantiyemiz içerisinde .......

Madikal İnş. isimli şirketimizin kendi deposuna gelerek yine başka bir ekte sunduğum 32.00 TL değerindeki malzemeleri çaldılar, ben ve çalıştığım şirket yetkililerim şantiye içerisinde giriş prosedürlerini uygulamayan ve şantiyemizin güvenliğini sağlayan ....... Güvenlik A.Ş. nin projemizde çalışan özel güvenlik görevlilerinin yaptıkları güvenlik ihlalleri sonucu bu olaya sebebiyet verdiği kanaatindeyiz, hırsızlık yapan şahıslardan davacı ve şikayetçiyim…” demiştir.

Kolluk tarafından düzenlenen 22.11.2017 tarihli CD İzleme Tutanağında özetle; saat 11:42:52 de ....... plaka sayılı aracın şantiyeye geldiği, etrafı kontrol ettiği ve gittiği, tekrardan saat 11:44:48 de şantiyede buluna konteynırın yanına geldiği, gri renkli ..... marka olduğu, bahse konu araçta birinci şahıs 170-175 cm boylarında 100 Kg ağırlığında, kirli sakallı, beyaz tişörtlü, mavi renkli şapkalı, siyah pantolonlu, üzerinde inşaat işçisine ait yeşil yelek bulunmakta olduğu,

ikinci şahıs 170 cm boylarında zayıf açık mavi kot pantolonlu, siyah şapkalı, sağ elle yüzünü kapattığı üzerinde işçi yeleği yelek üzerinde ise .......A.Ş. yazılı olduğu, bahse konu şahısların araçtan indiğinde birinci şahıs saat 11:46:12 de eline tahta alarak kameraya vurarak kamera görüntü yönünün değiştirdiği, 11:47:35 de araçtan 3 kişi daha indiği ancak görüntülerde net olmadığından eşkalleri tespit edilemediği,

11:48:30 da konteynırın yanına inen 3 kişi demirle kapıyı açtıkları ve (5) beş kişi konteynırın (3) üç adet kablo makarası ve kabloları yükledikleri, 11:54:06 da şüpheli 5 kişinin gelmiş oldukları araçla olay yerinden ayrıldıkları belirtilmiştir.

Dosyada mevcut Danışma Personeli Hizmet İşleri Sözleşmesinin ...... Taahhüt İnşaat Anonim Şirketi ile ....... Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında imzalandığı;

Sözleşmenin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 3. Maddesinde ; “FİRMA, MÜŞTERİ’ nin faaliyet gösterdiği, şantiyede haftanın 7 günü, tatil, dini ve resmi bayram tatilleri dahil olmak üzere aralıksız 24 saat esasına göre danışma, yönlendirme ve çevre kontrolü hizmetini sağlamak ile Ek-1 de kararlaştırılan ücret karşılığında danışma/yönlendirme görevlilerini çalışmayı kabul ve taahhüt etmiştir.” ve “FİRMA, MÜŞTERİ’ NİN talep ettiği her bir güvenlik noktasında talep edilen danışma hizmetini 14 (ondört) danışma/yönlendirme görevlisi ile aralıksız 24 saat esasına göre sağlayacaktır” ifadelerine yer verilmiştir.

Sözleşme eki Şantiye Sahasına Giriş Kabul Talimatı isimli belgenin 3.9 maddesinde. “Şantiye girişi İş Güvenliği Birimi tarafından onaylanmamış olan kişiler, her ne sebeple olursa olsun içeriye alınmayacak, Firma’ nın güvenlik elemanları giriş kabulü için yalnızca Müşteri İş Güvenliği Biriminden aldıkları talimatları uygulayacaklardır.” 3.11 maddesinde;

“kapılar haricinde çevre çitlerine hasar verilerek veya başka bir çalışanın kartını kullanmak suretiyle yapılabilecek uygunsuz giriş çıkışlar konusunda dikkatli olunacak, söz konusu durumların tespit edilmesi halinde derhal İş Güvenliği Birimi’ ne haber verilecektir.” 3.12 maddesinde “giriş çıkış yapan ve şüpheli görünen tüm araçlarda (özle araçlar da dahil) bagaj kontrolü yapılacaktır. Müşteri gerekirse bu kontrolün tüm araçlarda yapılmasını isteyebilir”

Özel Güvenlik Şirket ve Personeline ilişkin mevzuat ve uygulama yönünden değerlendirme:

5188 sayılı yasanın ve ilgili Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre “....... Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş.” adına .......Valiliğince düzenlenmesi gereken “Özel Güvenlik İzni” ile .......

Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına İçişleri Bakanlığınca düzenlenmesi gereken “Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi” nin dosyaya sunulmadığı, keza 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 12. Maddesine istinaden “.......

Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi” tarafından hazırlanarak onaylanmak üzere .......Valiliğine sunulması gereken, koruma ve güvenlik hizmeti verdiği “....... Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş.” ne ait ‘Koruma ve Güvenlik Planı’ nın da dosyaya sunulmadığı görülmüştür.

Özel Güvenlik Şirketleri 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 4. Maddesinde, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan ve üçüncü kişilere koruma ve güvenlik hizmeti veren şirketlerdir. Kamu düzeninin sağlanması ve korunması, kamu gücünü elinde bulunduran devletin temel görevlerindendir ve bunu kurmuş olduğu polis, jandarma gibi genel kolluk aracılığıyla sağlamaktadır. Zaman içinde kolluğun genişleyen görev ve sorumluluk alanı ve artan yoğunluğu sebebiyle özel güvenlik teşkilatlarının kurulması ve tamamlayıcı güvenlik hizmetlerinin sunulması sağlanmıştır.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre Özel Güvenlik Görevlilerine Özel Güvenlik Hukuku ve Kişi Hakları, Güvenlik Tedbirleri, Güvenlik Sistem ve Cihazları, Kişi Korum, Genel Kollukla İlişkiler, Silah Bilgisi ve Atış gibi konulardan oluşan müfredat eğitimi verildiği, anılan yasaya göre kurulan Özel Güvenlik Şirketlerinin de bu eğitimden geçmiş ve diğer aranan şartlara haiz kişilerden oluşan Özel Güvenlik Görevlilerini istihdam ettikleri malumlarıdır.

Öte yandan Özel Güvenlik Görevlisi çalışma izni mevcut görevlilerin yine 5188 sayılı Kanun gereği olarak suçu önlemek amacıyla birtakım yetkileri bulunmaktadır. Bunlar; kimlik sorma, yakalama, suça el koyma, zor kullanma vb. olarak yasada öngörülmüş olup, koruma/güvenlik hizmeti verilirken bu yetkiler kullanılmak suretiyle korunan mahalle ve kişilere yönelik suçlara müdahale imkânı sağlamaktadır.

Davalı ....... Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yönünden değerlendirme:

Davacının sigortaladığı dava dışı ....... Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş.’ nin ise 5188 sayılı göre kurulmuş bir Özel Güvenlik Şirketinden hizmet satın almadığı, danışma/yönlendirme hizmeti satın almak üzere “....... Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi” ile bir sözleşme imzaladığı belirtilmektedir. İmzalanan sözleşme ile taraflar bazı yükümlülüklerin altına girmişlerdir. İşyerlerinin bulunduğu alanın güvenliğinin sağlanmasından ziyade danışma/yönlendirme hizmeti için bir bedel ödenmekte, buna karşılık davalı firma da sözleşmede tanımlanan hizmeti vermektedir.

Sözleşmedeki hükümleri ile sözleşme eki Şantiye Sahasına Giriş Kabul Talimatı hükümleri dikkate alındığında, davalı şirketin, şantiye alanına giriş çıkış noktalarında görevlendirdiği elemanları ile adeta koruma hizmeti vermeyi taahhüt etiği, bu nedenle de alan içinde oluşabilecek hırsızlık, gasp gibi olayların önlenmesi yönünden tedbirleri almasının sağlanan hizmetin asgari gerekleri olarak kabul edilmesi değerlendirilmiştir. Keza sözleşme eki Şantiye Sahasına Giriş Kabul Talimatının yukarıda değinilen 3.9., 3.11. ve 3.12. maddelerinde şantiye alanına izinsiz girişler konusunda davalı şirketin sorumlu kılındığı anlaşılmaktadır.

Koruma ve Güvenlik hizmetinin kapsamında can ve mal güvenliğinin sağlanması hususlarının bulunduğu, hırsızlık eylemlerinin de mal güvenliğini tehdit eden en belirgin ve bilinen ihlaller olduğu, ayrıca yukarıda değinilen sözleşme hükümlerinin de doğrudan ve dolaylı olarak, özel güvenlik hizmeti veren yüklenicinin hırsızlık olaylarının önlenmesi ve sonrasında sorumluluğunun bulunduğu değerlendirilmiştir.

Dosyaya sunulmuş bir görev listesi bulunmamakla birlikte, gerek dava dilekçesinde, tutanaklarda, hırsızlık olayının gerçekleştiği sırada faillerin girdiği kapıda görevli bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu duruma göre anılan tarih ve saate olay mahallinde bulunan görevlilerin, özel güvenlik görevlisi personelde bulunması gereken şüpheci yaklaşımı göstermediği, korudukları alana kontrol noktasını geçerek giren araca yönelik şüpheci yaklaşımla bir değerlendirme yapmadıkları, tedbirlerin yetersiz kaldığı, hırsız ya da hırsız grubunun sonraki davranışları ile yerleşkeden çıkışlarına kadar etkili ve sonuç getiren bir takipte bulunamadıkları, davalı şirketin üstlendiği hizmetin gereklerine uygun personel (özel güvenlik görevlisi) istihdam etmediği gibi mevcut personelin de görev başındaki davranışlarına yönelik yeterli eğitimi vermediği,

denetim mekanizması oluşturmadığı, bu nedenle de hizmette önemli bir aksaklığa sebebiyet verdiği kabul edilmiştir.Olayın gerçekleştiği mahalle odaklanmalarını gerektirecek açık bir şüpheli durumun gerçekleştiği, görevlilerin bu durumu yeterince önemsemedikleri ve geçiştirdikleri anlaşılmaktadır.

Profesyonel bir güvenlikçi açısından üstünde durulması gereken şüpheli halin, davalı şirket çalışanlarınca gereği gibi önemsenmemesi sebebiyle faillerin hırsızlık fiilini sürdürdükleri ve tamamladıkları kanaatine varılmıştır.

Buna göre; davalı ....... Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin gerçekleşen hırsızlık olayının meydana gelmesinde önemli derecede kusuru bulunduğu, Özel Güvenlik Şirketi Statüsü olmaksızın güvenlik ve koruma işlevleri üstlenebilecek sözleşme imzalayarak hizmet üstlendiği, personelini işin mahiyetine uygun eğitip denetlemediği görüşü benimsenmiştir. Dava dışı ....... Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş. yönünden:

Davacının sigortaladığı .......

Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş.’ nin şantiye alanının korunması için alacağı hizmeti 5188 sayılı yasaya göre kurulmuş profesyonel bir Özel Güvenlik Şirketinden almadığı, yine aynı yasa gereği kurumu için “Özel Güvenlik İzni” almadığı, hizmet aldığı davalı firmanın personeline yönelik denetim ve uyarılarda bulunmadığı, davalı firma ile imzalanan sözleşmenin esasen danışma/yönlendirme işlevlerine yönelik hükümler içerdiği, alınan hizmetin doğrudan koruma/güvenlik işlevlerine yönelik olmadığı, özel güvenlik eğitimi almamış personelin vereceği hizmetin arzulanan koruma/güvenlik ihtiyacını karşılayamayacağını öngöremediği,

ya da ortaya çıkacak riski göze aldığı, bu sebeple de gerçekleşen hırsızlık olayının meydana gelmesinde kusuru bulunduğu değerlendirilmiştir. Zira yukarıda değinildiği üzere yasa gereği asgari Özel Güvenlik eğitimini almamış ve Özel Güvelik Görevlilerine tanınan yetkileri kullanma imkânı olmayan personel ile danışma/yönlendirme amaçlı sözleşme ile koruma/güvenlik hizmeti alındığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılamada hırsızlık olayının gerçekleşmesindeki kusur durumu ile zararın tespiti açısından bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Alınan bilirkişi raporuyla; davaya konu hırsızlık olayının gerçekleşmesinde; davalı ....... Temizlik Gıda Elektronik Makine Servis Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ nin %60 oranında asli kusurlu olduğu, davacının sigortaladığı dava dışı ....... Medikal Taahhüt İnşaat A.Ş. nin ise %40 oranında kusurlu olduğu, davacı ...... TTK 1472 madde kapsamında, ödediği tazminat uyarınca sigortalısının haklarına halef olduğu, davacı ... şirketinin sigortalısı dava dışı .......

Taahhüt İnşaat AŞ.’nin ticari defterlerinin delil vasfının bulunduğu, incelenen dava dışı şirket ticari defter kayıtlarına göre davalıdan davaya konu hırsızlık nedeni ile oluşan zararın dava dışı şirket tarafından fatura karşılığı tahsil edildiğinin tespit edilmediği, davalı firmanın icra takibine bu yönde yaptığı itirazın yerinde olmadığı,

emtiaya ilişkin olay tarihi itibariyle kablo liste fiyatları (kuvvetli akım kablolar için) ve resmi birim fiyatlara (zayıf akım kabloları ve bakır çubuk topraklama emtiaları) yer verilmiş olup yapılan fiyat kıyaslamalarında muafiyet öncesindeki zarar tespitinde dikkate alınan birim fiyatların piyasa rayiçlerine uygun olarak talep edildiği belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak alınan bilirkişi raporunun hükme ve denetime elverişli olduğu, davacı sigortalısı tarafından yasa gereği asgari Özel Güvenlik eğitimini almamış ve Özel Güvelik Görevlilerine tanınan yetkileri kullanma imkânı olmayan personel ile danışma/yönlendirme amaçlı sözleşme ile koruma/güvenlik hizmeti alındığı, buna göre %40 oranında kusur yüklenmesinin makul olduğu, kusur oranına göre zararın 25.767,65TL asıl alacak ve 2.023,15TL işlemiş faiz olduğu değerlendirilmekle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Alacağın likit olmaması, bilirkişi raporu ile zararın tespit edilmesi nedeniyle şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır