Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/363 K.2021/961

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı şirket arasında sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği ısıl işlem tesisini davalıya eksiksiz teslim ettiklerini, alacaklarına mahsuben düzenlenen fatura bedeli 143.800,00TL'nin davalı tarafından ödenmemesi üzerine Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının söz konusu takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve usule aykırı olduğunu ve iptaline karar verilmesini, % 20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap/karşı dava dilekçesinde özetle; davacının iddialarının doğru olmadığını, söz konusu fırının yarı mamül olarak müvekkil firmaya getirildiği, imalatı firma adresinde yapıldığı ve sözleşmede yer alan hususların bir çoğu yerinde getirilmeden yarım bırakıldığını, sözleşmede de belirtildiği üzere fırının, ilk ödeme sonrasında 120 gün içerisinde eksiksiz bir biçimde tesliminin ve 15 gün içerisinde de montajının yapılacağının belirtildiği, söz konusu fırın davacı tarafından bitirilmediği,

söz konusu fırının davacı tarafından bitirilip teslim edilmediğini, henüz doğmuş muaccel bir borcun söz konusu olmadığını belirterek müvekkiline karşı açılan iş bu davanın usul ve esastan reddine, davacı tarafın 04/12/2017 tarihli sözleşmenin ceza-i şartına uymamasından dolayı fazlaya dair talep hakkı saklı kalmak üzere fırın bedeli olan 410.000,00TL'nin %5 ve %10 olmak üzere toplam %15'i olan 61.500,00TL alacağa konu olan karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı takip dosyası incelenmiş, incelenmesinde alacaklısının ..., borçlusunun ... olduğu, 171.994,65TL üzerinden icra dairesinde ilamsız icra takibi açıldığı, davacının davasını açmasında hukuki yararının olduğu, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlunun süresinde itiraz etmesi sonucu takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacının itirazın iptali davasını 1 yıllık hak düşürücü sürede açtığı anlaşılmıştır.

Küçükçekmece ....... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...... D.İş numaralı dosyası ile aldırılan bilirkişi raporunda; taahhüt edilen işte eksiklikler olduğunu, sözleşmeye uygun olmayan ve eksik bırakılan kısımların dava değeri itibariyle sözleşme bedelinin %7 si olduğu belirtilmiştir.

Mahkememiz dosyasına Makine Mühendisi bilirkişisinden rapor aldırılmış, Makine Mühendisi bilirkişi ....... tarafından düzenlenen kök ve ek raporlarında özetle; sözleşmeye göre bazı bölümlerinin eksik yapıldığı ve önemli bölümlerinin değiştirikliği (davacı ifadesine göre davalırım talebine bağh olarak/karşılıklı konuşularak) tespit ve kanısına varıldığını, bu eksik işlemlerin, dosya içeriğine göre, karşılıklı olarak yazılı bir şekilde tespitinin de söz konusu olmadığını, davalı tarafından sipariş edilen Isıl İşlem sisteminin, kontrollü atmosfer ve soğuma açışından çok hassas olmayan işleri karşıladığı;

ancak özellikle kontrollti yüzeye karbon yükleme, ani soğutma/su vermle, su verme işlemi sonrası ıslah etme/menevişleme gibi birbiri ardı sıra yapılması gereken çoklu ısıl işlemleri yapmak açışından mümkün olamayabileceğini, tespit Bilirkişisinin de belirttiği şekliyle sözleşmeye uygun ayan ve eksik bırakılan kısımların ve nefaset açısından, dava tarihi itibariyle, toplam sözleşme bedelinin % 7 (Yüzde Yedi)'si olabileceği (KDV dahil toplam sözleşme bedeli 483.800,00 TL olup %7'si: 33.866,00TL olacağı kanısına varıldığını belirtmiştir.

Aynı bilirkişiden ek rapor aldırılmış, ek raporda; kök raporun sonuç kısmını değiştirecek kanaate ulaşılamadığı belirtilmiştir. Dava, asıl dava yönünden İİK'nun 67. Maddesi gereğince itirazın iptali talebine ilişkin, karşı dava yönünden ise alacak davasıdır.

Mahkememizce yapılan yargılama, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememiz huzurundaki beyanları, dosya arasına alınan Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı takip dosyası ve tüm kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde. Taraflar arasında yapılan sözleşme türünün eser sözleşmesi olduğu kanaatine varılmıştır.

Taraflar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerin düzenlendiği, eser sözleşmelerinde, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek olduğu anlaşılmıştır..

Eser sözleşmelerinde eksik iş ise, eserin sözleşme ile fen ve teknik kurallarına göre ve ayrıca varsa proje ve şartnameye göre yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, ancak mevcut haliyle iş sahibinin teslim aldığı eserdeki eksiklikler olarak ifade edilmektedir. Eserde eksik işlerin varlığı halinde, iş sahibi herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmek veya ihbarda bulunmak zorunda değildir.

Zamanaşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedelini veya işin eksik yapılması nedeniyle fazla ödediği bedelin iadesini isteyebileceği gibi, eserin eksik bırakılan kısmının bedelini ödemekten de kaçınabilir. TBK'nun 475. maddesi gereğince, bu madde de belirtilen seçimlik haklar dışında iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.

(Antalya Bam 7. HD. 2019/948 esas, 2020/1002 karar sayılı ilamı) Mahkememizce Makine Mühendisi Bilirkişisinden aldırılan rapora göre göre taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre eksik işlerin olduğunun tespit edildiği, sözleşmeye uygun ve eksik bırakılan kısımların ve nefaset açısından, dava tarihi itibariyle, toplam sözleşme bedelinin % 7 (Yüzde Yedi)'si olabileceği belirtilerek bu miktar 38.866,00 TL olarak hesaplanmıştır.

Taraflar arasında mal teslimi ve 340.000,00 TL ödeme noktasında bir anlaşmazlığın olmadığı da göz önüne alınarak davacı tarafın davalı taraftan 109.934,00 TL alacağı olduğu kanaatine varılarak işlemiş faiz yönünden de taleple bağlı kalınarak asıl davanın kısmen kabulü ile Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ....... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 109.934,00TL asıl alacak 1.000,00TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 110.934,00TL üzerinden devamına karar verilmiştir. Davacı karışı davalı tarafından dava açılmadan önce yaptırılmış

Karsı dava yönünden ise; 7155 sayılı yasanın 20.maddesi ile TTK.nun 5. Maddesinden sonra gelmek üzere dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesi eklenmiştir. 5/A maddesi gereğince; bu Kanunun 4. Maddesinde ve diğer konularda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır. Somut olayda da talep bir alacağa ilişkindir. Davalı karşı davacı vekili beyanında arabulucuğa başvurmadan davayı açtıklarını beliritmiştir.

Buna göre, davalı karşı davacı tarafın dava açılmadan önce arabulucuya başvurmadığı anlaşıldığından karşı davanın 6102 Sayılı TTK'nun 5/A maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

A-ASIL DAVA YÖNÜNDEN

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğünün ....... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 109.934,00TL asıl alacak 1.000,00TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 110.934,00TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-109.934,00TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 7.577,90TL ilam harcından peşin alınan 54,40TL harcın mahsubu ile bakiye 7.523,50TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine,

4-6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre alınan 1.320,00TL arabulucu ücretinin kabul red oranına göre hesaplanan 1.310.00TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak Hazineye İrat kaydedilmesine, kalan 10,00TL'nin davacı-karşı davalıdan alınarak Hazineye İrat kaydedilmesine,

5-Davacı-karşı davalı tarafından sarf edilen 1.035,64TL Başvuru Harcı, 54,40TL Peşin Harç olmak üzere toplam 1.090,04TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,

6-Davacı-karşı davalı tarafından sarf edilen 800,00TL bilirkişi ücreti, 74,00TL posta masrafı olmak üzere toplam 874,00TL'nin den kabul red oranına göre hesaplanan 873,48TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, kalan kısmın davacı - karşı davalı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 14.488,73TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,

8-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 66,00TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı-karşı davacıya verilmesine,

9-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine,

B-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN

1-Arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın usulden REDDİNE,

2-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 59,30TL ilam harcından peşin alınan 1.300,00TL harcın mahsubu ile bakiye 1.240,70TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı-karşı davacıya iadesine,

3-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,

5-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/12/2021

Katip ... ¸e-imzalıdır

Hakim ... ¸e-imzalıdır

*Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında e-imza ile imzalanmıştır.