Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/5 K.2024/363

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkil, ... Türkiye'nin bayisi olduğunu, usulüne uygun olarak yapmış olduğu sözleşme ve almış olduğu yetkiye istinaden Tekridağ İli, .... İlçesi .... Cadde .... Ada .... Parsel'de bulunan arsayı; davalı ile yapmış olduğu 29.11.2018 tarihli özleşmeye istinaden pazarlamaya başladığını ve müvekkilin gayretleriyle satıcı ve alıcı arasında ( Satıcı: ...- Alıcı: ... İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Firmasına) 23.08.2019 tarihinde 10.000.000,00TL bedelle alım satım işlemi gerçekleştiğini, bu süreçten sonra davacı, davalı ile görüşerek sözleşme gereği, satış bedeli üzerinden %2+KDV olan ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesini istediğini, davalı her defasında ödeme yapacağını beyan etmesine rağmen ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün ....

Esas sayılı dosyasında açtığımız icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğini belirterek, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü’nün .... Esas Sayılı Dosyasında Borçlunun tüm itirazlarının iptaline ve icra takibinin devamına, alacağın likit olması sebebiyle %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacı tarafın iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ile davacı taraf arasında ilk olarak 29/11/2018 tarihli 120 gün süreli sözleşme imzaladığını, müvekkiline ait taşınmazı davacının 11.000.000,00TL bedel ile satmayı vaat ettiğini, ancak davacının bahsettiğinin aksine satış konusunda başarılı olamadığını ve 120 günlük sürede taşınmaza müşteri bulamadığını, yapılan sözleşmelerin örneklerinin müvekkile verilmediğini,

davacıya güvenen müvekkil sözleşme bedeli olarak taşınmaz bedelinin %1'i oranında ödeme yapabileceğini söylemişken yapılan sözleşmelerde sonradan bedelin %2 olarak belirtildiğini görerek büyük bir üzüntü yaşadığını belirterek haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizin .... esas, .... karar sayılı dosyasında yargılama yapılmış, mahkememizin "Davacının alacağının bulunduğu sabit olmakla davalının Bakırköy ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında 200.000TL asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, alacak likit olduğundan davacının icra inkar tazminat talebinin kabulüne karar verilmiş," şeklindeki gerekçesine göre karar verilmiş iş bu karar istinaf edilmekle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi ... Esas, .... Karar sayılı ilamıyla mahkememiz kararını kaldırmıştır.

İstinaf İlamı doğrultusunda; davalı ...'un tacir olup olmadığı, dava tarihi itibariyle faaliyetinin Vergi Usul Kanununa göre esnaf sınırını aşıp aşmadığının, davanın nispi ticari dava olup olmadığını tespiti bakımından Merter Vergi Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmış yazı cevabına göre; davalının 01.01.2005 tarihinden itibaren Kendine Ait Veya Kiralanan Gayrimenkullerin Kiraya Verilmesi Veya Leasingi (kendine Ait Binalar, Devre Mülkler, Araziler, Müstakil Evler, Vb.) yönünden mükellefiyet kaydının bulunduğu ve halen mükellefiyetinin devam ettiği ,VUK'nun 176 ve 177 maddelerine göre defter tutma mecburiyetinin olmadığı bildirilmiştir.

Yargıtay ... HD'nin 06/03/2018 T. ... E. - ... K. sayılı ilamında" TTK'nin 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Dairemizin yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Kaldı ki, somut olayda davacının Bodrum Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğine kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davacının tacir-esnaf olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir." şeklindeki gerekçesine göre davalının tacir ve esnaf kaydının olmadığı,

davacının davasına konu alacağının tarafların ticari işletmesi ile ilgili olmadığı ve uyuşmazlığın da TTK'nın 4/2. maddesinin “a-f” bentlerindeki hususlara ilişkin olmadığı anlaşılmış olup, 6102 sayılı TTK’nın 6335 sayılı Kanunla değişik 5/3. maddesinde ise asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlemesine istinaden görevli mahkemenin Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu sonuç ve kanaatine varılarak, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.