Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/727 K.2022/942

Yukarıda isim ve adresleri yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın açık yargılaması ve dosyanın tetkiki sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

davacı vekili özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında. İstanbul İli ...... İlçesi ..... Mahallesi ......

Caddesi no:2 adresinde bulunan ...... binasına ait alçıpan bölme duvar yapımı, alçıpan bölme duvar üstü saten alçı ve boya, tasfiye tabaka şap işlerinin yapılmasını içeren sözleşmeye istinaden müvekkilinin edimlerini eksiksiz ve zamanında yerine getirdiğini, müvekkilinin, karşılıklı borç ilişkisinden kaynaklanan sorumluluğunu eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirmesine rağmen davalı- borçlunun üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, davalının temerrüde düşmesine rağmen hizmet karşılığı oluşan borcunu ödemediğini, yapılan tüm girişimlere rağmen davalı şirketin ödeme yapmadığını, davalı tarafa, Kartal ....

Noterliği'nin 8 Mayıs 2018 Tarihli, ..... Yevmiye Numaralı İhtarnamesi ile bildirimde bulunulduğunu, ancak davalı tarafın çekilen ihtarnameye karşın herhangi bir ödeme yapmadığını, davalı tarafın, çekilen ihtarnameye karşı vermiş olduğu cevaba istinaden, müvekkilinin, Kartal ....... Noterliği'nin 18 Mayıs 2018 Tarihli, ....

Yevmiye Numaralı İhtarnamesi ile tekrardan bildirimde bulunularak, bir önceki ihtarname konusu itibariyle ödemelerin yapılması hususunun ihtar edildiğini, çekilen ihtarnamede de muhatap olarak sadece sözleşmenin tarafı ..... Peyzaj Mim. Tem. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Yer almadığını, ayrıca asıl işveren olan ve işin sahibi olan .... de belirtilerek, ihtarnamenin iki tarafa da gönderildiğini, ..... Peyzaj Mim. Tem. Tur. San. Tic. Tld.

Şti. ile yapmış olduğu iş akdi neticesinde ilgili işi bitirmiş olmasına karşın, sözleşme gereği hak etmiş olduğu ücreti alamadığını, asıl işveren konumunda olan ....... Üniversitesi'nin ilgili borçtan dolayı müteselsilen sorumluluğu bulunduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla, .......

Üniversitesi'nin de ödenmeyen borçtan dolayı müteselsil sorumluğu bulunduğundan, çekilen ihtarname de muhatap olarak belirtildiğini, ikinci kere çekmiş olduğumuz ihtarnameye karşın, taraflarına herhangi bir ödeme yapılmadığını, taraflarına ödenmeyen hakediş tutarları ve cari hesap ekstrelerinin tahsili yapılamayınca, yetkili icra müdürlüğü olan Bakırköy ...... İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı dosyasından borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini, itiraz sebebiyle takibin durduğunu beyan ederek, davanın kabulü ile davalı tarafın itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini, ayrıca davalının mallarını kaçırma ihtimali bulunduğunu beyan ederek ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının ihtiyati haciz talebinin hukuki dayanağının bulunmadığını, iddialarının yargılamayı gerektirdiğini, davacının ....... Üniversitesi işinde alt taşeron konumunda olduğunu, ancak .......

Üniversitesi esenyurt yerleşkesi binasına ait alçıpan bölme duvar yapımı, işinde eksik ve kusurlar bulunduğunu, işin gecikmeli teslim edildiği ve yine kendisinde herhangi bir alacaklarının bulunmadığı şeklinde beyanları bulunmakta olup, tüm bu beyanlar davacı alt taşeronun (.....

Yapının) yaptığı işleri de kapsadığını, henüz yapılan işe dair bir Kesin hesap çıkarılmamış olduğunu, haliyle hakediş alacağı doğmayacağını, bu yönde somut olayda da kesin hesap çıkarılmamış olduğundan davacının alacaklı olduğu yönündeki savları yersiz ve dayanaksız olduğunu, metraj hesaplaması yapılmadan, geçici kabul dahi yapılmamışken kesin kabulün yapılamayacağını, müvekkili tarafından davacıya T.C. Karşıyaka .....

Noterliği kanalıyla keşide ettikleri, 01/12/2017 Tarih ve .... Yevmiye Sayılı ihtarnameyle de bildirmiş oldukları, asıl yüklenici ...... Üniversitesi’nin Esenyurt Yerleşkesi nezdinde alt yükleniciliğini yaptığı işleri eksik, kusurlu ve gecikmiş şekilde teslim ettiğini, bu nedenle; taraflarına gönderilen 26/04/2018 Tarih, .... Sayı ve “793.574,78-TL" bedelli faturaları, davacıya T.C. Karşıya .... Noterliği kanalıyla keşide ettiklerini, 14/05/2018 Tarih ve .....

Yevmiye Sayılı ihtarnamelerinin ekinde iade edildiğini, alt Taşeron tarafından yapılan bu işin eksik ve kusurlu olduğunu, gecikmeli yapıldığı ve sair taleplerinin yönünden davacı aleyhine Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...... D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit talebinde bulunulduğunu, müvekkilinin borçlu olmadığını davacıdan alacaklı olduğunu, mahkememizin .....

D.İ Sayılı dosyası ile yapılan işe yönelik tespit talebinde bulunulduğunu, bu tespit dosyasında yapılan işlerin irdelendiğini ve alacaklı olduğu hususların tespit edildiğini, açıkça ortaya konulduğu üzere davacının müvekkilinden alacaklı olduğuna yönelik yaklaşık ispata dair hiçbir kanıt bulunmadığını, davacının yaptığı işler eksik, kusurlu, ayıplı olduğunu, süresinde yapılmadığını, kendisinin cezai şart borçları doğmuş ve bu hususta yaptırılan tespitler ile de durumun kanıtlandığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

DELİLLER

Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ..... D.İş sayılı dosyası, Mahkememizin ...... D.İş sayılı dosyası, ihtarname örnekleri, Taraflar arasında imzalanan 14.06.2017 tarihli sözleşme örneği, fatura suretleri, Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası ve bilirkişi raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKÇE

Dava, taraflar arasında yapılan 14.06.2017 tarihli taşeron sözleşmesi uyarınca davacının üstlendiği işi ifa ettiğinden bahisle bakiye iş bedelinin tahsili için yaptığı icra takibine vaki itirazın iptali takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerinden ibarettir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Mahkememizce alınan 22/02//2022 tarihli ve 05/06/2022 tarihli bilirkişi raporlarındaki tespitlerin olayın oluş şekline uygun görülmesi nedeniyle bilimsel veri ve içeriğe sahip denetime elverişli kabul edilmiş, hükme esas alınmıştır.

Mahkememizin 30/07/2018 tarihli tensibin 5 nolu ara kararı ile, ihtiyati tedbir talep edenin tedbir isteme konusunda sunduğu deliller mahkemede olumlu kanaat oluşturduğundan, Bakırköy ..... İcra ..... Esas sayılı dosyasındaki kapak hesabının %15'i oranında teminat alınmak suretiyle (nakdi veya kesin ve süresiz banka teminat mektubu karşılığı) davalı şirketin ....... Üniversitesinde olan ve Kartal ...... Noterliği'nin 8 Mayıs 2018 Tarihli, .....

Yevmiye Numaralı ihtarnamesiyle sabit olan hakediş alacağına icra dosyasındaki kapak hesabı miktarıyla sınırlı olmak kaydıyla ihtiyati tedbir konulmasına, ihtiyati tedbirin bu şekilde kabulüne, işbu hakediş alacağının davalı .....

Peyzaj Mimarlık Ticaret Limited Şirketine ödenmemesine, İhtiyati Haciz talebi hususunda ise; talep edenin, borçlu şirketin mal kaçırdığı ya da kaçırmaya teşebbüs ettiği yönünde delil sunulmadığı bu konuda yani borçlu şirketin alacağın tahsilini olanaksız kılacak şekilde mal kaçırdığı hususunun yaklaşık ispat olarak tespit olunamadığı anlaşıldığından ihtiyati haciz talebinin bu aşamada reddine karar verilmiştir.

Mahkememizin ara kararına karşı, davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... HD. 11/09/2018 tarih ve ..... esas, ..... karar sayılı kararı ile, İİK'nın 257/1. Maddesinde belirtilen ihtiyati hacizin koşulları değerlendirilmeksizin aynı maddenin 2. Fıkrasındaki sebeplerin bulunmadığı gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin reddine karar verildiğinden öncelikle İİK'nın 257/1. Maddesi şartlarının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekili 18/09/2018 tarihli dilekçesiyle, ihtiyati tedbir talebinden vazgeçtiklerini belirterek teminatın iadesini istemiş, mahkememizin 18/09/2018 tarihli ara kararı ile de davacı vekilinin tedbir talebinin vazgeçme nedeniyle kaldırılmasına, yatırılan teminatın iadesine karar verilmiştir.

Celp edilen Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün .... E. sayılı dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine 14/06/2017 tarihinde taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmeye istinaden oluşan alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı / borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun 13/07/2018 tarihli dilekçe ile takibe itiraz ettiği, itiraz nedeniyle takibin 13/07/2018 tarihinde durdurulduğu anlaşılmıştır.

Dava konusu alacakla ilgili olarak , Kartal ..... Noterliği’nin 08.05.2018 tarihli ..... yevmiye no.lu

ihtarnamesinde; ‘’.. 01.01.2018-31.03.2018 tarihleri arasındaki 426.089,85 TL cari hesap alcağı ve 6.hakediş

olan 793.574,78 TL (26.04.2018 tr. ..... no.lu ft) toplamı olan 1.219.664,63 TL’nin ödenmesi ‘’ hususunun

ihtar edildiği, bahis konusu ihtarnamenin 10.05.2018 tarihinde tebliğ alındığı,

Davalı tarafın, bu ihtarnameye cevaben , Karşıyaka ..... Noterliği’nin 14.05.2018 tarihli ..... Yevmiye no.lu

ihtarnamesi ile; "şirketlerinin borçlu olmadığı gibi, alacaklı olduğu, eksik, hatalı ayıplı imalatlar için tespit

yaptırıldığı belirtilerek, 10.05.2018 tarihinde tebliğ edilen 26.04.2018 tarihli ..... numaralı 793.574,78 TL

tutarlı faturanın iade edildiği" hususnun ihtar edildiği görülmüştür.

Davacı; taraflar arasında kurulmuş olan akdi ilişki ve cari hesap ilişkisinden dolayı davalıdan bakiye

1.114.064,63 TL cari hesap alacağı ve bu alacağa takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağı

bulunduğunu, iddia etmekte ve bu alacakların tahsili için davalı aleyhine başlatmış olduğu takibe davalı

tarafından yapılmış olan itirazın iptaline, karar verilmesini talep etmektedir.

Davalı ise; davacının ayıplı yapmış olduğu işlerin yeniden yapılması için (751.000 TL + 180.000 TL =)

931.000 TL masraf yapıldığını; ayrıca davacının işlerin yapımında gecikmesi nedeniyle davacıdan

591.000 TL tutarında cezai şart (gecikme cezası) alacağına hak kazanıldığını, dolayısıyla davacıdan

toplamda 1.522.000 TL tutarında alacağa hak kazanıldığını; bu alacak tutarı, davacıya olan borç

tutarından düşüldüğünde (takas/mahsup işlemi yapıldığında), davalının davacıya bakiye borcu

kalmadığını, iddia etmekte ve davanın reddine karar verilmesini, talep etmektedir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, celp edilen bilgi ve belgeler, tespit raporları, icra dosyası, taraflar arasında imzalanan sözleşme örneği, ihtarnameler, fatura suretleri, yerinde inceleme sonucu alınan bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamına binaen; taraflar arasında 14.06.2017 tarihli Taşeronluk Sözleşmesiyle,

davacı/yüklenicinin (taşeronun), davalı/işverenin taahhüdünde olan işlerin bir kısmını yapmayı

üstlendiği, taraflar arasında bu sözleşmeye dayalı “akdi ilişki” ve “cari hesap (açık hesap) ilişkisi”

kurulduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkememizce itibar edilen ve hükme esas alınan 22/02//2022 tarihli bilirkişi raporunun teknik bölümünde yapılan tespite göre, davacının bazı işleri ayıplı yapmış olduğu, hak edişlerdeki birim bedel/işçilik bedellerinin ise, makul ve uygun

olduğu; en son hakediş faturası olan 793.574,78 TL faturanın, her ne kadar davalı tarafça iade edilmişse

de, bu hakedişin 793.574,78 TL – 75.000,00 TL = 718.574,78 TL kadarının davacı alacağına dahil edilmesi

gerektiği, hususlarının tespit edildiği, davaya konu edilen bir kısım faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafından yapılan ödemeye ilişkin kayıtların davacının ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, ancak davalının, davacının defterlerine işlenmemiş olan 24.168,75 TL bedelli, 95.311,28 TL bedelli ve 33.311,28

TL bedelli faturaların içeriklerinde yer alan alacaklara hak kazandığına dair ispata yönelik somut delil

sunmadığından, davalının bu fatura bedellerini davacıdan talebe hak kazanamadığı; bu nedenle bu fatura

bedellerinin davacının cari hesap alacağına eklenmesi gerektiği, itibar edilen bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere; sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada,

davacının yapması gereken iş tutarında artış olduğu, bu iş artışı nedeniyle, sözleşmede işin

tamamlanma süresi olarak kararlaştırılmış olan 20.07.2017 tarihinin, yani taraflarca sözleşmede belirlenmiş

teslim tarihinin (TBK.md.117/f.2), doktrindeki deyimiyle sözleşmede kararlaştırılmış olan “belirli vadenin”

uygulanma imkanının kalmadığı, diğer bir ifadeyle bu vadenin hükümsüz (geçersiz) hale geldiği, dolayısıyla işin

tamamlanması gereken tarihin ilgili madde hükmüne göre “belirsiz” hale geldiği, bunun sonucu olarak, sözleşmenin 15 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “gecikme cezasının (cezai

şartın)” da uygulanma imkanının kalmadığı, sözleşmenin 15 nolu hükmü uyarında davacının davalıya

gecikme cezası ödeme yükümlülüğü altına girmesi için, sözleşmenin 11.1 nolu maddesinde öngörülmüş olan

“belirli vadede” (TBK.md.117/f.2) işi tamamlayamamış olması gerekmektedir. İşbu bu “belirli vadede” davacı

işin tamamlayamadığı takdirde, iş yapma borcunun ifasında temerrüde düşmüş olacak (TBK.md.111/f.2) ve

bunun sonucu olarak da, temerrütten sona işi tamamlamakta her geciktiği gün için davalıya gecikme cezası

ödeme yükümlülüğü altına girecektir. Ancak, iş artışı nedeniyle davacının yapmakla yükümlü

olduğu işin sözleşmede öngörülmüş olan vadesi artık uygulanamaz (hükümsüz/geçersiz) hale gelmiş

olduğundan, davacının, sözleşmede kararlaştırılmış olan bu vadede (yani 20.07.2017) tarihinde işi

tamamlayamadığından dolayı temerrüde düşmüş sayılamayacağı, dolayısıyla da davalıya, gecikme tazminatı

ödeme yükümlülüğü altına girmeyeceği, bu nedenlerle, davalının davacıdan gecikme cezası (cezai şart)

alacağına hak kazanamadığı, dolayısıyla da davacıya olan cari hesap borcundan herhangi bir cezai şart

alacağı tutarını düşmeye (takas/mahsuba) hak kazanamadığı, davacının yapmış olduğu işte ayıplar bulunduğu tespit edilmiş olduğundan, davalının, davacının

08.05.2018 tarihli ihtarnamesi ile temerrüde düşmüş sayılamayacağı, bu nedenle de davacının davalıdan,

takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağına hak kazanamayacağı; dolayısıyla takip tarihine kadar

işlemiş temerrüt faizi alacağının bulunmadığı sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, alacağın likit olması nedeniyle davacı lehine ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ..... · ¸e-imzalıdır · Üye ...... · ¸e-imzalıdır · Üye ...... · ¸e-imzalıdır · Katip ...... · ¸e-imzalıdır