Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/969 K.2022/620

Yukarıda isim ve adresleri yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın açık yargılaması ve dosyanın tetkiki sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

davacı vekili özetle;

davacı şirketin elektrik tedarik şirketi olduğunu, davalı şirket ile aralarında elektrik enerjisi

alımına ilişkin ihale sonucunda 27.11.2015 tarihli Elektrik Enerjisi Alımı Mala Alımına ait

sözleşme imzalandığını, sözleşme ekinde teknik ve idari şartnameler bulunduğunu,

25.05.2018 tarihli ve 30431 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren bazı

kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki kanunun 12. maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735

sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Elektrik Alımı Sözleşmelerinde Ek Fiyat Farkı

başlıklı geçici 3. maddesinde 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 3.

Maddesinde tanımlanan görevli tedarik şirketlerinin yüklenicisi olduğu sözleşmeler hariç

olmak üzere ilanı ve duyurusu 24.02.2018 tarihinden önce yapılarak 4734 sayılı kanuna göre

ihale edilen ve ihale dökümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin hüküm bulunan elektrik

alım sözleşmelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye

edilmeksizin kabulü yapılan veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam

edenlerin 01.01.2016 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi veya kesilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite kurumun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu

yetkilidir denildiğini, bu nedenle 01.01.2016 tarihinden sonra gerçekleşen Elektrik Alım

Sözleşmelerinden ek fiyat farkı ödenmesi gereğinin kanunla düzenlendiğini, ve ek fiyat

farklarının ödenmesi hususundaki esas ve usulleri tespite Bakanlar Kurulunun

yetkilendirildiğini, bu yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun 20.06.2018 tarihinde ek fiyat farkı

hesaplanmasına ilişkin esasları belirlediğini, Bakanlar Kurulu kararındaki formül uyarınca

hesaplanan ek fiyat farkı bedelinin ödenmesi gereğinin 17.07.2018 tarihli yazı ile davalı tarafa

bildirildiğini, davalı ........ tarafından fiyat farkı hesaplanmasının kabul edilmediğini,

davacı tarafından 30.07.2018 tarihli yazı ile davalıdan ek fiyat farkı faturasının son ödeme

tarihine kadar ödenmesinin bildirilmesini, davalı ........ tarafından bu yazıya karşı

gönderilen 09.08.2018 tarihli cevabi yazıda sözleşme şartlarına uyulmaksızın tüm alımların

dağıtım bedelli olarak faturalandırıldığını, dağıtım bedelli ve dağıtım bedelsiz alım ayrışması

yapılmaksızın ek fiyat farkı hesaplandığı gerekçesi ile KDV dahil toplam 22.190.645,95 TL

bedelli E- Faturaya itiraz edildiğini, yapılan yazışmaların ardından davalı şirkete gönderilen

Tekirdağ ....... Noterliği’nin 14.08.2018 tarihli ........ yevmiye no lu ihtarnamesi ile KDV

dahil 22.190.645,95 TL bedelli e-Faturanın ihtarnamenin tebliğinden itibaren 15 gün içinde

ödenmesinin istendiğini, davalı şirketçe gönderilen Bakırköy ....... Noterliği’nin 28.08.2018 tarihli ....... Yevmiye no lu ihtarnamesi ile faturanın iptalinin gerektiğinin bildirildiğini,

gelinen aşamada KDV dahil toplam 22.190.645, 95 TL bedelli ek fiyat farkı faturasının

ödenmesi için Bakırköy ........ İcra Dairesinin ......... E sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra

takibi başlatıldığını davalının bu takibe itiraz ettiğini, söz konusu ek fiyat farkı kanununun

gerekçesinin ; ilgili dönemin piyasa koşullarını yansıtmaması dolayısıyla tedarikçiler açısından

öngörülemeyen maliyet arışlarının yaşandığını bu sebeple 01.01.2016 tarihinden sonra

gerçekleştirilen elektrik alımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi hususunun yasayla

belirlendiğini, ek fiyat farkı kanununda gerekli görüldüğü şekilde davalı ile yapılan

sözleşmenin 14. Maddesinde teknik şartnamenin 7.2 . maddesinde ve idari şartnamenin 45.

maddesinde ek fiyat farkı hesaplanacağının düzenlendiğini, davalının icraya yaptığı itirazında

belirttiği ‘ sözleşmenin fiyat farkı vb konuları yasaklanmış olması ‘ ibaresinin geçeği yansıtmadığını, taraflar arasında İstanbul ........ Ticaret Mahkemesinin ....... E sayılı dosyasındaki davanın, davacı ile davalı şirket arasında da 27.11.2015 tarihli sözleşmenin

imzalanmasından sonra yürürlüğe giren EPDK Kurul Kararı gereğince tüm dağıtım sistemi aboneliklerine dağıtım bedeli uygulamasına geçilmesi sebebiyle sözleşmede düzenlenen

abonelerden dağıtım bedeli tahsil edilemeyeceği hususunun oluşturduğunu, bu davada talep

edilen ek fiyat bedelleri ile ilgisinin bulunmadığını beyan ederek 25.05.2018 tarihli ve 30431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun'un 12. maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen Elektrik Alımı Sözleşmelerinde Ek Fiyat Farkı başlıklı geçici 3. maddesinin verdiği yetki uyarınca ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin esasların belirlendiği 2018/11993 karar sayılı Bakanlar Kurulu kararı gereği hesaplanan 26.07.2018 tarihli ....... numaralı KDV dâhil toplam 22.190.645,95-TL bedelli ek fiyat farkı faturasının ödenmesi amaçlı

Bakırköy ....... İcra Dairesi'nin ........ esas sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

davalı vekili cevap dilekçesinde özetle:

Davacı ile verdiği ihale teklifine uygun olarak Elektrik Enerjisi Alım Sözleşmesi imzalandığını,

dava konusu alacak talebinin sözleşme ve eki niteliğindeki idari şartnameye göre çözülmesi

gerektiğini, davalı şirketin İstanbul sınırları içinde Metro, Tranvay, Finüküler işletmeciliği

yaparak kamu hizmeti sunduğunu, söz konusu araçların elektrik enerjisi ile çalıştığını, ihtiyaç

duyulan elektrik enerjisinin özel üretim ve satış yapan firmalardan karşılandığını, bu

kapsamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında 15.10.2015 tarihinde ihale yapıldığını, ihaleye katılan davacı şirketin ihaleye en uygun teklifi verdiğini, davacı şirketin ihaleye teklif

verirken ve sözleşme imzalarken dağıtım bedeli dahil ve hariç iki ayrı teklif verdiğini, davacı

firma ile 01.01.2016-31.12.2016 dönemini kapsayan 1 yıllık sözleşme imzalandığını, söz konusu sözleşmenin 300.000.000 kw/saatlik elektrik enerjisi için 69.290.000 ,00 TL fiyat ile

akdedildiğini, davalı tarafından düzenlenen faturaların teklif fiyat ve sözleşme içeriği dikkate

alınmadan düzenlendiğini, geriye dönük 2 yıl öncesi için fiyat farkı çıkartılıp alacak iddiasında

bulunmanın hukuka ve anayasanın temel ilkelerine aykırı olduğunu, davacının fatura ve

yazılarının tamamına itiraz edildiğini, davacının geçmiş kayıtları ve ihtarname göndermesinin

haksız ve ihalede verdiği teklifi dikkate almadan dağıtım bedelsiz sayaçları dikkate almadan

geriye dönük 2,5 yıl öncesi için fatura çıkarmasının kanun ve hukuka aykırı olduğunu beyan ederek

davanın reddini savunmuştur.

DELİLLER

Bakırköy ...... İcra Dairesi'nin ...... esas sayılı dosyası, İstanbul ...... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... Esas sayılı dosyası, ticaret sicil kayıtları, ...... ihale kayıt numaralı ihale dokümanları, ihtarname örnekleri, enerji temin sözleşme örneği, fatura suretleri, bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, fatura alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerinden ibarettir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Mahkememizce 04/03/2020 tarihli bilirkişi raporu alınmış, tarafların itirazlarının değerlendirilmesi bakımından aynı bilirkişi heyetinden 05/11/2020 tarihli rapor alınmıştır.

Dosyaya sunulan belgeler ve dosya içeriği hakkında yapılan detaylı incelemede, raporlar arasında var olan çelişkilerin aynı heyetle giderilmesi mümkün olmadığı anlaşılmakla yeni oluşturulan bilirkişi heyetinden 26/07/2021 tarihli rapor alınmış, davacı vekilinin ek birim fiyatları bakımından hesap hatası taleplerinin değerlendirilmesi bakımından aynı bilirkişi heyetinden 22/03/2022 tarihli ek rapor alınmıştır.

Mahkememizce alınan 26/07/2021 tarihli bilirkişi raporundaki tespitin olayın oluş şekline uygun görülmesi nedeniyle bilimsel veri ve içeriğe sahip denetime elverişli kabul edilmiş, hükme esas alınmıştır.

Celp edilen Bakırköy ....... İcra Dairesi'nin ........ esas sayılı dosyasının tetkikinde, davacı tarafından davalı aleyhine toplam 22.414,294,22 TL fatura alacağının tahsili amacıyla takip başlatıldığı, borçlu tarafından 24/09/2018 tarihinde sunulan dilekçe ile takibe itiraz ettiği, itiraz nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

İncelenen İstanbul ........ Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...... esas sayılı dosyasında verilen 23/01/2020 tarihli kararında, davacı tarafından, davalı aleyhine 06/07/2017 tarihinde, sözleşme nedeniyle alacak istemiyle dava açtıkları, mahkemece, "...Davacının dağıtım bedeli alacağı isteminde.

60.000 TL ana paranın dava tarihinden itibaren 7.443.376,84 TL ana paranın ıslah tarihi 17/12/2019 dan itibaren ticari avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine her bir faturanın son ödeme tarihlerinden dava tarihine kadar işleyen toplam 721.825,27 TL faizin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, -19/01/2017 tarihli 1.013.289,97-TL bedelli ve 19/01/2017 tarihli 325.710,99-TL bedelli faturalar için istenen 40.000,00-TL davacı alacak isteminin reddine,..." dair karar verildiği, verilen kararın 01/07/2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dosya içinde bulunan Davacı ........ Elektrik Toptan satış ve Tic . A.Ş ile Davalı ......

Ulaşım San ve Tic . A.Ş ( 26.05.2016 tarih 9083 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde çıkan

ilana göre yeni Ticaret ünvanı ........ San ve Tic A.Ş ) arasında imzalanan 27.11.2015

tarihli Elektrik Enerjisi Alımı Mal Alımına Ait Sözleşmesine göre davalının ihtiyacı olan

elektrik enerjisinin davacı şirket tarafından karşılanması ve sözleşme şartlarına göre

260.000.000 KWH elektrik için toplam KDV hariç 69.290.000,00 TL üzerinden anlaşma

sağlandığı görülmüştür.

Dosya içinde bulunan, davacı ........ A.Ş tarafından Davalı ........ A.Ş ye gönderilen

17.07.2018 tarih ..... sayılı yazıda, Kamu İhale Kanunundaki değişikliğe dayanarak

hesaplanan ek fiyat farkı bedeli KDV hariç 18.854.562,33 TL sına itirazlarının bulunması

halinde 10 gün içinde bildirilmesi, aksi halde söz konusu bedel üzerinden fatura kesilerek

kendilerine gönderileceği bildirilmiştir.

Dosya içinde bulunan davalı ........ A.Ş tarafından Davacı ........ A.Ş ye gönderilen

27.07.2018 tarih 2518 sayılı yazıda , kendilerine gönderilen 26.07.2018 tarihli 22.190.645,95 TL'lık elektronik faturaya süresinde itiraz ettiklerini, ek fiyat farkı ödeme yönteminin karşılıklı

müzakere edilerek karar bağlanması gerektiği bildirilmiştir.

Davacı ........ A.Ş tarafından ........ A. Ş ye gönderilen 30.07.2018 tarih 10187 sayılı

yazıya göre; hesaplanan fiyat farkı faturasının son ödeme tarihine kadar ödenmemesi

durumunda gecikme zammı oranında faiz isteneceği bildirilmiştir.

Davalı tarafından davacıya gönderilen 09. 082018 tarih 2695 sayılı yazıda kendilerine gönderilen 22.190.645,95 TL tutarlı Elektronik faturaya yasal süresi içinde itiraz ettiklerini, faturanın muhasebe ve defter kayıtlarına alınmayacağı, gecikme zammı uygulamasını da kabul

etmeyecekleri bildirilmiştir.

Davacı ........ A. Ş tarafından davalı ........ A. Ş ye gönderilen Tekirdağ ......

Noterliği’nin 14.08.2018 tarih ...... yevmiye nolu ihtarnamesi ile KDV dahil 22.190.645,95

TL bedelli e-faturanın ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde fiili ödeme

tarihine kadar hesaplanacak gecikme zammı ile ödenmesinin ihtar edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı ...... AŞ tarafından davacı ........ A. Ş ye gönderilen Bakırköy ........

Noterliğinin 28.08.2018 tarih ....... Yevmiye sayılı ihtarname ile KDV dahil 22.190.645,95

TL'lik faturaya itiraz ettikleri ve defter kayıtlarına alınmadığı bildirilmiş, faturanın geri alınması

istenmiştir.

Genel Olarak. Faturaya dayalı alacak davalarında davalı akdi ilişkiyi açıkça kabul etmemiş ise taraflar arasında akdi bir ilişkinin bulunduğunu ispat külfeti faturayı düzenleyen alacaklı tarafa düşmektedir, öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu yazılı belgeler ile ispat etmesi gerekir. İspatın konusu, ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu HMK 187,190 ve 200.

Maddelerinde açıkça belirtilmiştir. Alacaklı düzenlediği faturadaki malların ya da hizmetin karşı tarafa teslim edildiğini HMK 200. Maddesinde belirtilen deliller ile ispat etmesi gerekir. Fatura tek başına taraflar arasındaki akdi ilişkinin belgesi sayılamaz. Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir.

(Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu E:2001/1, K:2003/1, T:27.06.2003.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, Bakırköy ..... İcra Dairesi'nin ...... esas sayılı dosyası,

İstanbul ...... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... Esas sayılı dosyası, ticaret sicil kayıtları, ihtarname örnekleri, enerji temin sözleşme örneği, fatura suretleri, bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamına binaen; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici

Üçüncü Madde hükmüne göre davacının davalıdan Ek Fiyat Farkı talep etmeye hak kazanması için, yasal şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin ihale ilanı veya duyurusu 24.02.2018 tarihinden önce

yapılmış olmalıdır. Dava konusu sözleşme 27.11.2015 tarihli olup, ilan duyurusunun

24.02.2018 tarihinde önce yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu şartın dava konusu sözleşme bakımından gerçekleştiği

anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmeye ilişkin ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre

yapılmış olmalıdır. Bu şartın da dava konusu sözleşme bakımından gerçekleştiği

anlaşılmaktadır. Zira dava konusu sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre

akdedilmiş bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. İhale dokümanında fiyat farkına ilişkin hüküm bulunmalıdır. Bu şartın da dava konusu sözleşme bakımından gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Zira dava konusu sözleşmenin

14’üncü maddesinde ve Şartnamenin 7’inci maddesinde fiyat farkına ilişkin hüküm

olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 25.05.2018 tarihi (Geçici Üçüncü Maddenin

yürürlüğü giriş tarihi) ve öncesinde fesih ve tasfiye edilmeksizin kabulünün yapılmış olması

veya 25.05.2015 tarihte devam ediyor olması gerekmektedir. Bu şartın da dava konusu

sözleşme bakımından gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Zira dava konusu sözleşmenin,

01.01.2016 – 31.12.2016 tarihleri arasında uygulanmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu haliyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici

Üçüncü Madde hükmüne göre; davacının davalıdan Ek Fiyat Farkı talep etmeye hak

kazanması için, gerekli olan yasal şartların gerçekleşmiş olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce itibar edilen ve hükme esas alınan 26/07/2021 tarihli raporda, davacının

davalıdan takip tarihi itibariyle isteyebileceği tutarın;

Asıl alacak/ KDV dahil ek fiyat farkının 8.707.239,40 TL olduğu hesaplanmıştır. Dava konusu 2 numaralı tesisata ait sözleşme birim fiyatında dağıtım bedeli

bulunmadığından dolayısıyla, sözleşme fiyat farkının dağıtım bedeli olmaksızın tahsil

edilmiş olmasından ve de dağıtım bedeli kendi birim fiyatı olan ve davacının tahsil edip

ilgili kuruma ödemesi gereken bir bedel olması nedeniyle davacının bu bedel

üzerinden fiyat farkı istemesinin mümkün olmadığı göz önünde tutularak, davacının

davalıdan takip tarihi itibariyle isteyebileceği tutarın 8.707.239,40 TL olduğu, davacı her ne kadar, kesinleşen İstanbul ....... Ticaret Mahkemesi’nin ...... E ....... k sayılı kararında sözleşme

gereği düzenlenen faturalarda tüm tesisatlara dağıtım bedeli dahil birim fiyat olan 0,2914 TL

uygulanması gerektiğine hükmedilmesine rağmen bilirkişi raporunda 0,2914 TL birim fiyat

üzerinden hesaplama yapılmadığı, 2018/11993 sayılı Bakanlar Kurulu Kararındaki Ek fiyat Farkı

başlıklı 5. Maddesinde yer alan formülde -(Fo) değerinin önündeki eksi dikkate alınmadığını, formüle göre hesaplanan kalemlerin yanlış uygulandığı belirtilerek bilirkişi raporuna itirazda bulunmuş ise de; sözleşme koşullarına göre birim fiyata Dağıtım Bedeli eklenemeyeceği,

söz konusu dağıtım bedelinin taraflar arasında görülen İstanbul ........ Asliye Ticaret

Mahkemesi'nin ..... E. ........ karar Sayılı Kararı ile davalıdan tahsil edildiği, dolayısıyla bu

dava ile ilgisinin bulunmadığı,

dağıtım bedelinin , davacının satışını yaptığı mal/elektrik satış fiyatı ile ilgili olmadığı, davacı

şirket dışında, elektriğin iletimi ile sorumlu kurumlara aktarılan ve bu konudaki maliyetlere

katılım bedeli olduğu, bu niteliği gereği fiyat farkına konu olamayacağından 26/07/2021 tarihli bilirkişi raporunda 0,2499 TL birim fiyat üzerinden yapılan hesaplama uygun bulunarak davacının bu yöndeki itirazı yerinde görülmeyerek davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, davacının icra inkar tazminatı talebinin, alacağın bilinebilir, bir başka deyişle likit olmadığından yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.