Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/822 K.2021/375

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yemek hizmeti sunduğu dava dışı .... ... A.Ş firmasına, davalı şirketten 09/04/2019 tarihinde temin edilen ...... ürününün içerisinden çıkan plastik madde nedeniyle dava dışı şirketin müvekkili ile olan Catering Sözleşmesi'nin 16/04/2019 tarihi itibariyle feshettiği, müvekkilinin .... Matbaacılık ile 10/10/2019 tarihine kadar yemek hizmeti sözleşmesi olmasına rağmen davalının kusuru nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, erken fesih nedeniyle müvekkilinin zarar ettiğini, davalı tarafından 13/04/2019 tarihli belgeden anlaşılacağı üzeri börek içerisinden çıkan yabancı maddenin kabul edildiğini belirterek ayıplı mal satımından dolayı uğranılan zararın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı usulüne uygun meşruhatlı davatiyeye rağmen davaya cevap vermemiş, ancak açmış olduğu ve mahkememiz dosyası ile birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... esas sayılı dosyasında kendini vekille temsil ettirmiştir.

Mahkememiz dosyası ile birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... esas sayılı dosyasına sunulan dava dilekçesinde özetle; davalı borçlunun müvekkili şirkete cari hesap alacağından kaynaklı olarak toplam 12.455,81 TL borçlu olduğunu, müvekkili şirketin iş bu alacağın tahsili amacıyla Bakırköy ....

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, borçlu şirketin icra dairesine müracaatla takibe ve yetkiye itiraz ettiğini ve borçlunun iş bu haksız ve mesnetsiz itirazı üzerine icra dairesince takibin durdurulmasına karar verildiğini, borçlunun yetki itirazına istinaden icra dosyası yetkili İcra Dairesi olan Silivri İcra Müdürlüğüne gönderilmiş ve Silivri İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasından borçluya ödeme emri tebliğ edildiği,

fakat dosya borçlusunun süresinde itirazı sebebi ile icra dosyasının haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yeniden durdurulduğunu, davanın talepleri gibi kabulüne, davalı borçlunun Silivri İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takibe vaki haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline ve takibin devamına, haksız ve mesnetsiz itirazı ile takibin durmasına sebebiyet vermiş olan davalı borçlu aleyhine takibe konu alacağın %20 sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı borçlu üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememiz dosyası ile birleşen Bakırköy ..... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyasına sunulan cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında davacı şirketin ayıplı hizmetinden kaynaklanan zararların tazmini için Bakırköy ..... Asliye Ticaret Mahkemesinin ..... esas sayılı dosyası ile 31/10/2019 tarihinde dava açıldığını, iş bu davaların konusunun aynı olduğundan davaların birleştirilmesini, mesnetsiz ve dayanaktan yoksun davanın reddine, haksız ve mesnetsiz açılan dava sebebiyle davacının %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yanın üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, ayıplı olduğu iddia olunan hizmet nedeniyle uğranılan zararın tazmini ; birleşen dava, cari hesap alacağının tahsili için birleşen dosya davalısı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Silivri İcra Müdürlüğü’nün .... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; birleşen dosya davacısının, birleşen dosya davalısı aleyhinde dayanak 12.455,81TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için cari hesaba dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde, borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222. maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Mahkememiz asıl dosyası yönünden aldırılan 14/07/2020 havale tarihli raporda; 2019 Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ( 10 günlük ) aylarında yemek servisi veremeyen davacının mamul ve işçilik maliyetleri düşüldükten sonra mahrum kaldığı net kâr kaybının ( KDV hariç ) 14,214,14 TL olarak hesap ve tespit edildiği, sözleşmenin ayıp nedeniyle feshedilerek süresinden önce sonlandınlması sebebiyle davacı alıcının davalı satıcıdan uğradığı kar kaybını isteyebileceğinin bildirilmiş olduğu görülmüştür.

Bilirkişi rapor ibrazından sonra davalı tarafın cari hesap alacağının tahsili talebiyle açmış olduğu ve mahkememiz dosyası ile birleşen dosya yönünden kök rapora yapılan itirazlarda değerlendirilmek suretiyle aldırılan 29/12/2020 havale tarihli ek raporda; taraf vekillerinin irsaliye tarihlerinin dikkate alınması gerektiği yönündeki beyanları gözetilerek yapılan incelemede, davacı şirketin dava dışı firmaya düzenlemiş olduğu son satış faturasının 22.4.2019 tarihinde olduğu, bu faturanın irsaliyeli fatura olduğu,

bu duruma kar kaybı hesabında 3 ay 22 günlük ( 112 günlük ) süre içerisinde yapılan satışlar gözetilerek belirleme yapıldığında, günlük satıştan net kar tutarının 117,15 TL olarak tespit edildiği, sözleşme süresinin kalan süresi için davacının mahrum kaldığı net kazanç tutarının 17.494,35 TL olarak hesap ve tespit edildiği, bu tutara KDV dahil edilmediği, çünkü davacının talebinin reklamasyon faturasına dayanmadığı,

fatura tanzim edilmemiş bu alacak için KDV dahil edilemeyeceği, konuya ilişkin kanaatimiz bu yönde olmakla beraber, neticede takdir Sayın Mahkemeye ait olduğundan, KDV ilave edilmesi gerektiği kabul dilmesi halinde, davacının talep edebileceği % 8 KDV'li tutarın ise 18.893,90 TL olacağı, davalı tarafın söz konusu böreğin satışının müvekkili tarafından yapılmadığı,

bu hususun irsaliyeli fatura ile ispat yükünün davacı tarafta olduğunu beyan etmişse de, kök raporda belirtildiği üzere, davalı şirket yetkilisi/çalışanı ..... imzasına havi 13.4.2019 tarihli "Düzeltici Önleyici Faaliyet Formu"nda 9.4.2019 tarihinde ..... projesine sevk edilmiş olan kalem börek içerisinde yabancı madde tespit edildiği, bu itibarla 9.4.2019 tarihinde sevki yapılan ......... yabancı madde tespit edildiği sabit olduğu gibi, bu hususun davalı .....

Börek çalışanı/yetkilisinin imzası ile teyit edildiğinin sabit olduğu, keza; davalı vekilinin irsaliyelerin incelenmesi gerektiği yönündeki beyanı noktasında ise, davalı şirketin davacı şirkete tanzim etmiş olduğu faturaların irsaliyeli faturalar olduğunun görüldüğü, tutanakta geçen 9.4.2019 sevk tarihinden önce tanzim edilen son irsaliyeli faturanın 8.4.2019 tarihli olduğu, yani irsaliyeli fatura tutanakta belirtilen fiili sevk tarihinden bir gün önce tanzim edildiği, bu hususlar dikkate alındığında, davalı vekilinin müvekkili tarafından yapılmış sevkin olmadığı yönündeki beyanlarının uygun görülemediği,

yine davalının zararın serbest piyasa rayiçleri dahilinde tespit edilmesi yönündeki talebi yönünden ise, mevcut zararın üçüncü şahıs ile yapılan yemek tedarik sözleşmesinin feshine neden olunması nedeniyle oluşması nedeniyle, bu sözleşme şartları dahilinde tespit edilmesi gerektiği ve bu yöndeki görüşümüzü değiştirecek bir hususun tespit edilemediği, birleşen dava ( B.Köy 4. ATM 2019/858 ) yönünden ise; birleşen davada davacısı .....

Böreğin davalı ..... aleyhine yürütmüş olduğu Silivri ......İcra Müdürlüğünün ....

E. Sayılı dosyasına vaki itirazın iptalinin talep edildiği, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede, birleşen dava davacısının tanzim etmiş olduğu 2018 yılı faturalarının birleşen davalı şirket defterine 36,00 TL noksan işlendiğinin anlaşıldığı, faturaların tümünün irsaliyeli fatura olduğu ve teslim hususunda birleşen dava davalısı kayıtlarına yansımış olduğundan, bu faturaların ve içeriklerinin sevki ve teslim alınması yönünden ihtilaf olmadığı, buna göre; birleşen dava davacısı irsaliyeli fatura ve defter kayıtlarına göre, birleşen dava davalısının 12.455,81 TL borcunun bulunduğunu bildirmiştir.

Davacı vekili tarafından bilirkişi hesaplamasında KDV'li tutarın dikkate alınması yönünde itirazda bulunulmuş ise de, düzenlenmiş bir reklamasyon faturası olmayıp, davacının talebinin kâr kaybına dayalı tazminat olduğu dikkate alındığında bu itirazı yerinde görülmemiştir.

Davacının, ortalama aylık gelirinin bulunması yönündeki itirazı bilirkişi tarafından değerlendirilerek 3 ay 22 gün üzerinden hesaplama yapılmış ise de, bilirkişi tarafından toplam zarar hesaplanırken günlük net kârın 117,15 TL x 30 gün = 3.514,48 TL olmasına rağmen hesaplamada sehven önceki rapordaki gibi 3.280,19 TL üzerinden hesaplanarak maddi hesap hatası yapıldığı anlaşılmış olup,

bu husus mahkememizce resen düzeltilebileceğinden bu konuda tekrardan ek rapor alınmasına gerek görülmemiş ve bilirkişi raporuna göre hesap edilen günlük net kârın 3.514,48 TL olması karşısında 5 ay 10 günlük toplam zararın 18.743,92 TL olduğu resen yapılan hesaplamada tespit edilmiştir.

İncelenen tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporu içeriğine göre; taraflar arasında yemek teminine ilişkin sözlü bir anlaşma olduğu, davacı ile dava dışı şirket arasındaki catering sözleşmesi davacının davalıdan temin etmiş olduğu yemek menüsünde olan kalem böreğinin içerisinden plastik madde çıkması nedeniyle ayıplı olmasına dayalı dava dışı şirketin davacı ile olan sözleşmesini feshettiği, davalının temin etmiş olduğu börekte çıkan plastiğin ..... isimli ve imzalı 13/04/2019 tarihli belgede kabul edilmiş olduğu tespit edilmiştir.

Davacı ile davalı arasındaki ticari ilişkiye bakıldığında, taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğuran taşınır satışı olduğu görülmektedir. TBK m.219'a göre “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur.

Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. Dosyada örneği bulunan davalı ..... Börek yetkilisinin imzasının bulunduğu 13/04/2019 tarihli Düzeltici Önleyici Faaliyet Formu başlıklı belgede 09/04/2019 tarihinde satılan börekte yabancı madde çıktığı belirtildiğinden, satıcının ayıbı bildiği görülmektedir.

Ayıp halinde alıcının haklan TBK m. 227/Tde seçimlik olarak sayılmış olup, bunlardan biri de "Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönmedir.(TBK m, 227/1-1) Taraflar arasında sürekli borç doğuran nitelikte bir sözleşme ilişkisi bulunduğundan, dönme yerine alıcı sözleşmeyi feshedebilir. TBK m. 227/2 uyarınca alıcı ayrıca "genel hükümlere göre tazminat" istemesi de mümkündür.

Dolayısıyla sözleşmenin ayıp nedeniyle feshedilerek zamanından önce sonlandırılmasından dolayı uğranılan kâr kaybı talebinde davacı haklı görülmüş ve yukarıda açıklandığı üzere davacının talep edebileceği kâr kaybının 18.743,92 TL olduğu sonucuna varılmıştır.

Birleşen dosya yönünden birleşen dosya davacısının cari hesap alacağının, birleşen dosya davalısının defterlerinde kayıtlı olduğu, bilirkişi tarafından yapılan tespite itibar olunarak birleşen dosya davacısının talep edebileceği alacak tutarının 12.419,81 TL olduğu sonucuna varılmıştır.

Davalı-birleşen dosya davacısı tarafından takas mahsup talebinde bulunulduğundan talep yerinde görülmekle davacı alacağından birleşen dosya davacı alacağı mahsup edilerek bakiye 6.324,11 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmiş, birleşen dosyadaki davacı alacağı talep takas mahsup talebi doğrultusunda asıl davadaki miktardan düşüldüğünden birleşen davanın reddine, birleşen dosya davacısının ve davalısının icra inkar tazminat ve kötü niyet tazminat taleplerinin mahsuba karar verildiğinden itirazın iptali davası reddedilmiş olup, birleşen davacı talebinde haklı olduğu,

davalının kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceği, kaldı ki, alacak mahsuba konu edildiğinden likit olma özelliğini yitirdiği anlaşılmakla yasal şartları oluşmayan tazminat taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...