Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1113 K.2018/1323

Mahkememizde görülen davanın açık yargılamasında,

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde vekil edeninin yaklaşık 10 yıldır davalı şirketin ... Şubesinin müşterisi olduğunu, şube üst yetkilisi ...’nun hesabında yaptığı usulsüzlükler nedeniyle zarara uğradığını, ...’nun 20.09.2005 tarihinde davacıya gönderdiği ekstrede "...

Şubenizden fakslanan ve üst kısmında ... ... ve ... yazan" ... numaralı yatırım hesabında toplam miktarı 856.334,00.-TL olan hisse senedi ve fon olduğunun belirtildiğini, 20.09.2005 tarihli ekstrede gözüken hisse senetlerinin;Adı Bloke Miktar Nominal TL Miktarı 0 2.500 27.500 0 2,250 33.300 25.500 0 202.725 0 2.400 24.480 2.738 3.650 25.168 80.000 103.200 2.000 10.000 105.6002.659 17.727 123.335 ... 0 10 507.050 0 72 2.500 0 11.300 ... 23.296 0 50.086 ... 10.000 0 76.500 ...

14.035 0 47.719 olduğunu,ancak, şubede vukubulan yolsuzluklarla ilgili olarak davacının müfettişlerden aldığı duyum üzerine davalı şirketten yeniden ekstre talep etmesi üzerine gönderilen 03.10.2005 tarihli ekstrede, hesabında ;Adı Bloke Miktar Nominal TL Miktarı 0 0.84 2,92 ... 3.500 25.500 220.400,00 ... 40.000 10.000 69.500,00 ... 0 10 507,50 0 72 0 ...

0 0.08 0,31 şeklinde hisse senetlerinin bulunduğunu gördüğünü, bu ekstrede gözüken 3.500 adet ... (...) hisse senedinin, davacının talimatı olmaksızın alınmış olması nedeni ile bu alımı da kabul etmedikleri gibi, bu nedenle hesaba yansımış olan 03.10.2005 tarihli ekstrede gözüken 22.704.-TL temerrüt (borç) miktarını da kabul etmediklerini, davacının akrabaları olan ... ve ...’e de davalı şirketin ... ...

Şubesi eski müdürü ... tarafından aynı faks numarasından faks yoluyla ekstreler gönderildiğini, bu kişilere faks yoluyla gönderilen ekstreler ile hesapların birbirini teyit ettiğini, böylece davacıya da ... tarafından faks yoluyla gönderilen ekstrelerin varlığı ve davalı şirket yetkilisi tarafından davalı şirketin faks numarasından gönderildiğinin şüphe götürmez hale geldiğini, 20.09.2005 ve 03.10.2005 tarihleri arasında müvekkilinin hesabından bilgisi ve talimatı olmadan davalı şirketin ... ...

Şubesi eski Müdürü ... tarafından eksiltmeler yapıldığını, bu şahıs hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi'ne 2005/...

Esas sayı ile açılan kamu davasının sonuçlandığını,10.05.2006 tarihinde ...’nun zimmet suçundan mahkumiyetine karar verildiğini, B.K.'unun 55. Maddesi hükmü gereği çalıştırdığı personelin eylemlerinden sorumlu olan davalı şirkete zararın karşılanması bakımından dilekçe ile başvurulduğunu, ancak sonuç alınamadığını, adam çalıştıranın görülecek işe uygun, fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip dürüst personel seçmekle yükümlü olduğunu, itimat kurumu olan Bankalar ve bağlı olan Menkul Değerler Şirketlerinin toplamış oldukları mevduatları dıştaki ve içteki sahtecilere karşı özenle korumak zorunda olduklarını,

Bankaların ve Menkul Değerler Şirketleri'nin özel yasalarla kurulan ... tarafından mevduat toplama yetkisi verilen itimat müesseseleri olduklarını, bu konumları itibariyle bünyelerinde istihdam edecekleri personelin seçimi ve denetimi konusunda diğer ticari işletmelerden daha dikkatli ve seçici davranmak zorunda olduklarını, personelinin görevini ifa ederken müşterilerine vermiş oldukları maddi ve manevi zararlardan öncelikle davalının sorumlu olduğunu ve bu sorumluluktan da kurtuluş imkanına sahip bulunmadığını, davacının muhtemel zararının tespiti bakımından ...

Asliye 1.Ticaret Mahkemesi'nin 2005/... D.İş sayılı dosyasında davacının yatırım hesabındaki eksikliklerin davalı şirketin ...

Şubesi üst yetkilisi ...’nun davacının talimatı olmaksızın satış ve benzeri işlemler yapmasından kaynaklandığının tespit edildiğini, davalı şirket tarafından davacıya bir ibraname gönderilerek bu ibranamenin imzalanıp gönderilmesi halinde kendisine ödeme yapılacağının bildirildiğini, ancak ödenecek miktar bildirilmediğinden davacının ibranameyi imzalamayı kabul etmediğini, yatırım hesabının içeriği hisse senetleri ve fonlar olduğundan ve değerleri sürekli değişkenlik gösterdiğinden,

davacının zararının gün be gün artmakta olduğunu, bu sebeple tam olarak tespitinin mümkün olamadığını belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 716.704,70.-TL alacağın reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ CEVABI

Davalı taraf cevap dilekçesinde, vekil edeni şirketin faaliyet merkezinin .../ .../ ... olması nedeni ile HUMK' unun 9. Maddesi uyarınca ve davacı ile vekil edeni şirket arasında imzalanan " Repo ve Ters Repo İşlemlerine İlişkin Çerçeve Sözleşmesi"nin 18.maddesi ile tarafların sözleşmeden doğacak anlaşmazlıkların çözümünde ... Mahkemelerinin yetkili olduğunu kabul etmeleri nedeni ile Mahkemenin davaya bakmaya yetkili olmadığını, ...

Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek yetki itirazında bulunduğu, davanın esası hakkında ise; vekil edeni şirketin Sermaye Piyasası Kanun'una tabi bir şirket olduğunu, bilgisayar kayıtlarının tamamen gerçek olduğunu, davacının elinde bulunan ve davaya dayanak yapılan 20.09.2005 tarihli dökümün davalı şirket kayıtlarına ait bir döküm olmadığını, uyuşmazlığın çözümünde şirket kayıtlarının esas alınması gerektiğini, müşteri tarafından nereden elde edildiği belli olmayan ve ilk bakışta sahte olduğu kolaylıkla anlaşılan belgelere dayalı olarak açılan davanın yersiz olduğunu,

davacının hesabına ait 03.10.2005 tarihli hesap ekstresine itiraz etmesine ve hesabında 3.500 lot ... hisse senedinden dolayı oluşan temerrüdü kabul etmemesine rağmen 26.12.2006 tarihinde ... Bankası ...

Şubesi veznesinden kendi imzası ile 40.000,00 TL' yi bizzat hiç bir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin yatırarak bütün işlemleri kabul ettiğini, davalı şirketin kayıtlarının tamamen bilgisayar ortamında saklandığını, hesap ekstresi olarak bilgisayar çıktısı alındığını, bu dökümlerde kesinlikle el yazısı ile yazılmış bir husus bulunmadığını, buna rağmen davacının elinde bulunan ve fakslarla kime ait olduğu belli olmayan el yazısı ile gönderildiği söylenen davalı şirkete ait olmayan dökümlerin şirket dökümlerinden farklı ve sahte olduğunun bilirkişi incelemesi aşamasında kolaylıkla görülebileceğini,

davacının sahte hesap ekstresinin davalı şirketin ... acentesinden fakslandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, faks dökümleri üzerinde acenteye ait faks numarasının olmasının bu ekstrelerin şirket kayıtları olduğu ve faksın acente faksından çekildiği anlamına gelmeyeceğini, faks cihazına hangi numara kayıt edilirse o cihazdan gönderilen faks dökümlerinde aynı numaranın gözükmekte olduğunu, ayrıca, gönderilen faks dökümünün üzerinde de çeşitli yollarla oynama yapılmasının mümkün olduğunu,

tüm bunlar bir kenara bırakılsa dahi bilgisayardan dökülen hesap ekstrelerinde el yazısı bulunmayacağının böyle bir hesap ekstresine itibar edilemeyeceğinin tüm yatırımcılar gibi davacı tarafından da bilindiğini, davacının ...

Asliye 1.Ticaret Mahkemesi'nin 2005/... değişik iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespitte gönderilen faksın davalı şirkete ait olduğunun belirtildiğini, ancak, bu durumun hiçbir belge ve bilgiye dayandırılamadığını, bu sebeple delil tespiti raporuna itiraz edildiğini, işlemlerin yapıldığı yerin davalı şirketin ... acentesi olmakla birlikte ... mevzuatı uyarınca kasa (tahsil/tevdiye) işlemi yapılmadığını, bu işlemlerin ... ...

Bankası ... tarafından yapıldığını, davacının da değindiği gibi bu hizmeti veren bankanın sorumluluğu gereği incelemelerini yaptığını, inceleme sonucunda oluşan zararı ilgiliye ibraname göndermek suretiyle karşılamak istediğini, ancak, davacı tarafından iddia edildiği gibi davalı şirket tarafından davacıya ödeme yapılacağına dair herhangi bir yazı veya rapor gönderilmediğini, davacının resmi olarak 30.01.2006 tarihinde davalı şirkete geldiğini, teftiş biriminin olayla ilgili incelemelere başladığını, incelemenin daha sağlıklı yapılabilmesi amacıyla müşterinin bilgisine başvurulmak istendiğini,

kendisine 31.01.2006 tarihinde noter kanalı ile gönderilen yazı ile hesap ekstresinde olan işlemlerin (alım-satım, tahsil-tediye ve virman) hangisinin kendi bilgisinde gerçekleştiğinin sorulduğunu, ayrıca, sistemdeki adresi ile davalı şirkete gönderdiği mektuptaki adresin farklı olması sebebiyle adresinin değişip değişmediğinin sorulduğunu, buna karşın davacının 27.02.2006 tarihli bir önceki yazısının aynısını gönderdiğini ve her nedense hangi işlemlerin bilgisi dahilinde olduğunu belirtmediğini,

davalı şirket tarafından yapılan incelemede davacının elinde bulunan sahte dökümlerdeki senetlerin asıl olan şirket kayıtlarında hiçbir zaman aynı anda portföyünde olmadığının tespit edildiğini, ayrıca davalı şirketin hesap ekstrelerini ... mevzuatı gereği müşterinin sözleşmesindeki adresine posta yoluyla düzenli olarak gönderdiğini, böylece yasal yükümlülüğünü yerine getirdiğini, gönderilen müşteri hesap ekstresi ve portföy dökümlerinin kendisine ulaşmadığı yönünde davalı şirkete hiçbir uyarı gelmediğini,

mevzuat gereği müşterilerin hesap açılışlarında belirttikleri adreslerinde bir değişiklik olması halinde bu değişikliği aracı kuruma yazılı olarak bildirmek zorunda olduklarını, davacının davalı şirketin ... acentesi görevlisi olan ... ile iş dışında da devam eden samimi bir arkadaşlığı olduğunun bilindiğini, davacının acenteye sık sık geldiğinin, gelmediği zamanda sıklıkla telefonla görüştüğünün tespit edildiğini, buna rağmen sistemden döküm almayıp ekstre/ portföy dökümünü hep faks ile almasının dikkat çekici olduğunu, ayrıca, davacının davalı şirkete gelmeden de kendisine verilen şifre ile ...

Bank'ı arayarak günün her saatinde hesabını çok rahatlıkla öğrenip ve senetlerine işlem yapılmaması için bloke koymasının mümkün olduğunu, davacının kendi üzerine düşen hiçbir yükümlülüğü yerine getirmediğini, davacının dava dilekçesinde 3.500 Lot ... işleminin kendisine ait olmadığını iddia ettiğini, hesap ekstresi incelendiğinde davacının birçok ... işlemi olduğunun görüldüğünü, davacının 2003 yılından bu yana yoğun işlem yaptığını, böyle bir müşterinin hesabından haberdar olmadığını ileri sürmesinin ve ısrarlara rağmen kendisine ait olan işlemleri bildirmemesinin iyi niyetli olmadığının göstergesi olduğunu, ... hakkında ...

2.Ağır Ceza Mahkemesi'nde adı geçen personelin aynı zamanda ... Bankası ... personeli olması sebebiyle banka tarafından yapılan şikayet üzerine banka hesaplarında yapmış olduğu kasa işlemlerindeki usulsüzlüklerden dolayı dava açıldığını, davacının vekil edeni şirket aleyhine açtığı davanın haksız ve dayanaksız olması nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

DELİLLER ve GEREKÇE: Yukarıda özetlenen dava sebebiyle ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 01/11/2010 gün ve 2006/... E. 2010/ K. Sayılı ilamla davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karar davacı tarafca temyiz edilmekle ... 11.Hukuk Dairesinin 24/01/2013 gün ve 2011/ E. 2013/ K. Sayılı ilamla bozulmuştur.

Bozma ilamında " Davada taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan yön, dava tarihi itibariyle davacının davalı nezdinde mevcut hisse senedi varlığına ilişkindir. Davacı bu konuda davalı tarafından kendisine gönderildiğini iddia ettiği 20/09/2005 tarihli belgeye dayanmış ise de bu belge davalı şirket kayıtlarıyla uyuşmamakta ve davalı tarafından kabul edilmemektedir.

Bu durumda davacı hisse senetlerine ilişkin iddiasını geçerli bilgi ve kayıtlarla ispatlanmayan söz konusu belgeye dayalı olarak talep edemez. Ancak, taraflar arasında 22/07/2003 tarihli mutabakat mevcut olup, bu mutabakatta davacıya ait portföyün dökümü yapılmıştır. Buna göre, bu tarihten sonra davacı adına ne kadar hisse senedi alım ve satımının yapıldığını davalı kanıtlamak zorundadır.

Davacı hisse senedi alımına ilişkin işlemleri kabul ettiğine göre alım işlemlerinde kullanılan paranın hangi kaynak kullanılarak yapıldığını da kanıtlamak durumundadır.

Davacının alımı için emir verdiği hisse senetleri için hesapta para bulunması, hesapta gerekli para yoksa davalıdan kredi kullanılarak alımın yapılması ya da mevcut hisse senetlerinin satılması sonucu elde edilen para ile yeni hisselerin alınması hayatın olağan akışına uygun bulunup, bunun aksine tutum, bir başka anlatımla kabul ettiği alım emirlerinin parasal kaynağını açıklamadan, göstermeden sadece alım emirlerini kabul ettiğini bildirmesi M.K.'nun 2. maddesi ile bağdaşmaz.

Bu itibarla, mahkemece taraflar arasındaki 22/07/2003 tarihli mutabakat esas alınarak yaptırılacak inceleme ile bu tarihten sonra hisse senedi alımlarına ilişkin işlemlerin kaynağı da ortaya konularak alınan hisse senetleri ile satılan hisse senetlerinden elde edilen paranın davacının hesabına mı yatırıldığı, kredi borcunun kapatılmasında mı kullanıldığı, yeni hisse senetleri mi alındığı,

yoksa davacıya mı ödendiği kısacası davacı yararına ne şekilde değerlendirildiği hususları da ortaya konulmak suretiyle davalı şirketin şube kayıtları ile gerektiğinde merkez kayıtları da incelenmek suretiyle sonucuna göre davacının dava tarihi itibariyle davalı kayıtlarında olması gerektiğini iddia ettiği hisse senetlerinin mevcut olup olmadığının tespiti gerektiği " görüşüne yer verilmiştir.Dava başlangıçta ...

2.Asliye Ticaret Mahkemesine açılmış ve karara bağlanmış ise de süreç içinde ticaret mahkemelerinin heyet olmaktan çıkarılması ve daha sonra tekrar birleşlemesi sebebiyle ortaya çıkan dosya paylaşım kuralları çerçevesinde dava mahkememiz esasına kayıtlı kalmıştır.

Mahkememizce bozmaya uyularak yargılamaya devam edilmiş ve bozma ilamında gösterilen ilkeler çerçevesinde yeni bir bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilirkişiler heyeti 25/12/2015 tarihli raporlarında 22/07/2003 mutabakat tarihi ile 03/10/2005 tarihleri arasında ...'in ... numaralı yatırım hesabında 407.115,00 TL yatan ve 418.552,00 TL çekilen açıklamalı hesap hareketleri olduğu, bu hesabın incelenmesi sonucunda 03/10/2005 tarihi itibariyle hesapta 72.000 adet ..., 28.521,48 adet ... (13/10/2005 tarihinde yapılan 17.694 adet rüçhan alımı ile bu hisse 46.215,48 olmuştur) 50.000.000,00 adet ...

(28/12/2005 tarihinde 25.000 adet rüçhan alımı ile bakiye 75.000.000,00 adet olmuştur) 10.000 adetken, 721.280 adet ... hisse senedi ve 22.942 adet ... 6 Fon bulunduğu belirtilmiştir.Bu rapora karşı itirazlar üzerine banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle yeni bir heyetten rapor alınması uygun bulunmuş, daha önceki bilirkişiler atanarak yeni bir rapor alınmaya çalışmışsa da hüküm vermeye yeterli gerekçe içeren rapor istihsal etmek mümkün olmamıştır.

Bunun üzerine ... Mahkemeleri aracı kılınarak ... Denetim ve Finans uzmanlarından oluşan üç kişilik heyetten nihai rapor alınmıştır.

Örneği dosya arasında bulunan 28/05/2018 tarihli raporda bilirkişiler bozma ilamında belirtilen ilkeler çerçevesinde değerledirme yaparak dava tarihi itibariyle davacının hesabında 46.694,91 adet ..., 75.000 adet ..., 10 adet ..., 72 adet ... ve 0,12 adet ... hissesi bulunduğunu ve bu hisse senetlerinin dava tarihindeki borsa değerinin 451.722,34 TL olduğunu, davacının 15/08/2006 tarihinde hesabında bulunan 54.024 adet ..., 75.000 adet ... ve 10 adet ... hisselerini başka bir aracı kuruma virman yoluyla transfer ettiğini,

... kararına istinaden davacının hesabında kalan ... hisse senedinin satış bedelinin faizi ile birlikte 52.534,82 TL olarak 03/04/2012 tarihinde davacıya ödendiğini, böylece dava tarihinde davalının hesabında yer alan hisse senetlerinden geriye sadece 72 adet ... ve 0,12 adet ... hisse senedi kaldığı, bu hisse senetlerinin 26/05/2006 tarihindeki borsa değerinin 0,34 TL olduğunu belirtmişlerdir.Dosya alınan tüm raporlar ve elde edilen bilgiler davacının yatırım hesabında bulunması gerektiğini iddia ettiği hisse senetleri açısından taleplerinin yerinde olmadığını gösterir mahiyettedir.

Nitekim ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/... esas sayılı dosyası üzerinden verilen kararda da davacının yatırım hesabında olması gerektiğini iddia ettiği hisse senetlerinin varlığının kanıtlanamadığı belirtilmiştir. Hesaptan yapılan virman hareketleri ve bakiyeler nazara alındığında bozma sonrası yapılan araştırımalarda da bu hisse senetlerinin varlığına ilişkin yeterli kanaate ulaşılamamıştır. Yukarıda zikredilen ...

2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/... esas sayılı dosyası üzerinden verilen karar kısmen kesinleşmiş ve hükmün kabule ilişkin kısmı bozmaya dahil edilmemiştir. Bozma sadece hesapta bulunduğu iddia edilen hisse senetlerine ilişkin olduğundan bozma sonrasında sadece bu kısma yönelik biçimde hüküm kurulmakla yetinilmiştir.

Başkan ... · e-imzalı · Üye ... · e-imzalı · Üye ... · e-imzalı · Katip ... · e-imzalı