Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1540 K.2019/1169

Mahkememizde görülen davanın açık yargılamasında,

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde taraflar arasında bir hafriyat kazı ve nakliye işi için anlaşma sağlandığını, toplamda 6031 m3 hafriyatın çıkarılarak nakledildiğini, işin metreküp fiyatının 18,50 TL olduğunu, davacı tarafın bu işten 131.656,73 TL alacaklı hale geldiğini, faturanın davalıya tebliğ edildiğini, kısmi ödeme yapıldığını, ancak 59.565,73 TL 'nin halen ödenmediğini, bunun üzerine Bursa 8.İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takibe başlandığını, davalının takibe haksız biçimde itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmektedir.

DAVALININ CEVABI

Davalı taraf ise, davanın reddi gerektiğini savunmuş, kazı alanından çıkan hafriyatın 3000 m3'lük bölümü için 18,50 TL'den anlaşma sağlandığını, kalan 3000 m3'lük kısmın ise ileride ihtiyaç olacak dolgu alanlarında kullanılmak üzere iş sahasında bırakıldığını, bu miktar için anlaşmanın 6,5 TL/m3 olduğunu, bu hesaba göre doğan borçların tamamen ödendiğini, davacı tarafın kestiği faturanın iade edildiğini, takibin kötü niyetli olduğunu ileri sürerek davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE: Derdest dava ilamsız takibe itirazın iptali davasıdır. İlamsız takibe konu edilen alacak ise vekalet yoluyla hizmet sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı tarafın davalı lehine temel kazısı yaptığı ve bu kazıdan çıkan hafriyatın döküm sahalarına nakliyesi hizmeti verdiği konusunda uzlaşmazlık yoktur. Bu hizmet özünde vekalet akdi kapsamında kalır. Kural olarak ispat külfeti davacı taraf üzerindedir.

Davacı taraf sözleşme ile yüküm altına girdiği hizmeti tam ve eksiksiz biçimde verdiğini ispat etmelidir. Davalı tarafın savunması nazara alındığında davacı bu hizmeti verdiğini yeterince ispat etmiştir. Hatta hafriyatın kaç metreküp olduğu konusu da niza konusu olmamıştır. Uyuşmazlık hizmetin kapsam ve fiyatlandırmasından çıkmıştır.

Davalı taraf hizmeti aldığını kabul etmiş fakat hafriyatın bir kısmının döküm sahasına götürülmediğini, dolgu amacıyla tekrar kullanılmak üzere yakın bir yerde depolandığını, bu kısım için daha düşük bir fiyat kararlaştırıldığını ileri sürmüştür. Bu durumda ispat külfeti yer değiştirmiş, gerek düşük fiyat gerekse yakın mesafede arizi depolama iddiasını ispat yükümlülüğü davalı tarafa geçmiştir.

Uyuşmazlığın daha iyi anlaşılması amacıyla keşif yapılmış, taraf tanıkları da keşif mahallinde dinlenmiştir. Keşif yoluyla hem mevcut inşaattan çıkan hafriyatın miktarı konusunda bilirkişi raporu alınacak hem de hafriyatın bir kısmının yakın bir yerde depolanıp depolanmadığı, dolgu malzemesi olarak tekrar kullanılıp kullanılmadığı yerinde görülecektir.

Keşif mahallinde dinlenen davacı tanıkları Nurullah Atasever ve Burhan Yöndem isimli kişiler kendi kamyonlarıyla davalıya ait inşaat alanından hafriyat taşıdıklarını, çıkan hafriyatın tamamını döküm sahalarına götürdüklerini, hafriyatın bir kısmını yakın bir yerde depolamadıklarını beyan etmişlerdir. Davacı tanığı Oğuzhan Yıldırım ise kazı alanından yaklaşık 6000 metreküp civarında hafriyat çıkacağını hesapladıklarını, bir kısım hafriyatı tekrar dolgu olarak kullanmak üzere saha yakınında depoladıklarını ve bu kısım için metreküp başına 6,50.TL üzerinden anlaşma sağladıklarını, kalan kısım için metreküp fiyatının 18,50.TL olduğunu beyan etmiştir. Bu tanık şirket ortaklarından birinin kardeşidir ve bu işin takibi ile bizzat ilgilenmiştir.

Keşiften daha sonra duruşmada hazır edildiği için dinlenen tanık İrfan Yöndem de beyanında “Kamyonuyla hafriyat işleri yaptığını, davacı ...’ün metreküpü 18,50 Türk Lirasından hafriyat işi aldığını söyleyerek birlikte çalışmayı teklif ettiğini, sahanın ve hafriyatın durumuna göre bu fiyatın kurtarmayacağını ancak hafriyatın bir kısmının yakın mesafelerde kullanılması halinde işin kar getirebileceğini, nitekim hafriyatın bir kısmını kazı alanının etrafındaki dolgu yerlerine bir kısmını da sert malzeme olduğu için yakındaki ihtiyaç alanlarına taşımak suretiyle tamamladıklarını, alacağın bir kısmını halen tahsil edemediklerini, işin başlangıcında 120.000 TL tutarında bir iş miktarı hesapladıklarını yaklaşık 60.000 TL civarında tahsilat yapıldığını kalan bakiyenin ödenmediğini” anlatmıştır.

Taraflar arasında bu işe ilişkin yazılı bir anlaşma yoktur. Ancak döküm sahasına taşınacak hafriyatın fiyatı tartışmasız olarak 18,50.TL’dir. Çıkacak hafriyatın miktarı konusunda ciddi bir fark olmamasına rağmen bilirkişi raporuyla daha sağlıklı bir sonuca ulaşmak mümkün olacaktır.

Esasen temel kasasından çıkan hafriyat toprağını belediye tarafından gösterilen döküm sahalarına nakliyesi zorunludur. Arizi depolama dışında hafriyatın başka bir alana dökülmesi mümkün değildir. Bunu iddia eden taraf ispat etmelidir. Kazıdan çıkan hafriyatın saha içi nakliyesi ve geçici depolanması özellikle ispatı gereken ayrı bir iştir. Bu durumda davalı taraf geçici depolama için belediyeden ayrı bir izin aldığını veya durumu beyan ettiğini göstermelidir.

Hafriyatın neredeyse yarısının tekrar kullanılmak üzere etrafta depolandığına dair yeterli kanıt yoktur. Davalı tarafın sunduğu fotoğraflardaki inşaat alanının hemen bitişiğindeki alan keşif sırasında heyetimizce gezilmiştir. Elbette zemin üst katmanlarında değişiklik gözlemlenmiştir. Ancak burada depolama yapılmış olsa da keşif anında hafriyat bulunmadığından miktarı konusunda net bir açıklama yapılması mümkün olmayacaktır.

Keşif sonrasında hazırlanan bilirkişi raporunda yapıların etrafında tekrar kullanılan hafriyat miktarı konusunda bir ölçüm ve tahmin yapılmıştır. 24.07.2018 tarihli raporda tahminen 2.786 metreküp kazı toprağının tekrar dolgu için kullanıldığı belirtilmiştir. Keza davalının arizi depolama alanı olarak gösterdikleri yerin alan büyüklüğü itibariyle 3.000 metreküp toprağı alacak büyüklüğe sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Raporun ikinci sayfasının sonunda ve üçüncü sayfanın başında yer alan bilgilere göre arizi depolama alanı olarak gösterilen yerlerin toplam genişliği 250 metrekare kadardır. Burada inşaat faaliyetini engellemeyecek biçimde 3.000 metreküp toprak depolanması mümkün olmaz. İki villa alanından çıkan ve kazı sebebiyle hacmen genişleyen toprağın bir villanın kazı alanından daha az bir alanda depolanması makul değildir.

Bilirkişi raporunda belirtildiği üzere ve elbette doğal olarak inşaat sonrası bir kısım alan tekrar doldurulmuştur. Bilirkişiler dolgu miktarını 2.786 metreküp olarak hesaplamıştır. Rapora göre döküm sahalarına nakliyesi yapılan malzeme 3.258 metreküptür. Ücreti 18,50.TL’den 60.273.TL olacaktır.

Dolgu malzemesi olarak sahada bırakılan malzeme miktarı 2.786 metreküp hesaplanmış, fiyat konusunda ise davalının beyanı esas alınarak bu fiyatın rayiçlere uygun olduğu belirtilmekle yetinilmiştir. Bu kısmın ücreti ise 18.109.TL olacaktır. O halde davalının ödemesi gereken miktar en az 78.382.TL olacak, bu fiyat KDV ilavesiyle 92.490,76.TL’ye ulaşacaktır.

Görüldüğü gibi hafriyatın bir kısmının dolgu olarak kullanıldığı kabul edilse bile davalı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam olarak yerine getirmediği, işin ücretini eksiksiz biçimde ödemediği ortadadır. Davacı tarafın bu iş sebebiyle tahsil ettiği miktar konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Davacı dava dilekçesinde ücretin 59.656,73.TL’lik kısmının ödendiğini belirtmiş, bu konuda davalı taraf bir itiraz ileri sürmemiştir.

Davacının ileri sürdüğü tahsilat miktarına davalının karşı çıkmaması nazara alınarak uyuşmazlık konusu olmadığı kabul edilmek suretiyle bu hususta ayrıca delil toplanmamıştır.

Bilirkişi raporuna tarafların itirazları esas alınarak temin edilen ek raporda tüm kazılar için tek bir fiyat belirlenmesi halinde davacının hak edeceği ücretin 131.940,50 Türk Lirası olduğu belirtilmiştir. Ek raporda dolgu toprağının kazıdan çıkan toprak mı yoksa başka bir toprak mı olduğu konusunda görüş bildirirmemiş bu konuda ayrı bir uzmandan rapor alınması önerilmiştir. Mahkememizce bu öneriye uyularak 16.07.2018 tarihli rapor alınmışsa da bu rapora itibar edilmemiştir.

Rapor taşınmazda yapılan bir dış gözleme bağlı olarak toprak yapısındaki benzerliğe göre dolgu malzemesinin kazıdan çıkan toprak olabileceği sonucuna varmıştır. Ancak ilk keşifte yapı çevresinde gözlemlenen toprak açık biçimde kazı toprağından farklıdır. Dolgu toprağı kısmen kumlu, zemin toprağından farklı renkte bir topraktır. Bu durum ilk raporun ekindeki fotoğraflardan açıkça anlaşılır.

Dolgu malzemesi olarak başka bir cins toprağın da kullanıldığı heyetimizce bizzat yerinde gözlemlenmiştir. Elbette bir kısmı kazıdan çıkan topraktır. Ama bu davalının iddia ettiği ölçüde, neredeyse hafriyatın yarısını oluşturan miktarda asla olamaz.

Mahkememizin takdirine göre dolgu toprağının kaynağı davanın çözümünde etkili değildir. Asıl mesele bir kısım hafriyatın için farklı fiyat kararlaştırıldığının ispatından ibarettir. Davalı taraf bunu yeterince ispat edememiştir. Yakına taşındığına göre fiyatı daha az olmalıdır diye düşünmek yetmez. Davacı taraf sadece hafriyat nakliyesi değil kazı da yapmaktadır. Mahkememizce “muhtemelen böyle olmuştur” diye düşünülerek karar verilemez.

Tacir olan davalı taraf bu hususu öngörmeli, diğer örneklerde olduğu gibi yazılı sözleşme yapmalıdır. Aksi halde sonucuna katlanır ve iddiasını ispat edemez. Davalının dayandığı örnek sözleşmeler eldeki davaya delil olamaz. Zemin yapısı ve taşınacak hafriyatın malzeme niteliği bilinmeden bir mukayese de yapılmaz. Zemin zorsa fazla fiyat verilir. Zemin kazısı kolaysa ucuz anlaşma da mümkün olabilir.

Somut olayda zeminin sert ve zor olduğu da ortada olduğuna göre davalı tarafın savunması inandırıcı bulunmamıştır.

Sonuç itibari ile bilirkişilerin metreküp başına 18,50 Türk Lirası tutarındaki fiyat üzerinden hesapladıkları ücret ile davacının tahsil ettiği miktar karşılaştırıldığında eldeki davada istenen miktarın haklı olduğu sonucuna varılmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafın işlemiş faiz talepleri haksızdır. Zira davalının takipten önce temerrüde düşürüldüğü ispatlanamamıştır. Öte yandan davalı tarafın alacağın miktarını hesaplama imkanı mevcuttur. Çıkan hafriyat miktarı belli olduğuna göre artık alacağın yargılamayı gerektirdiği söylenemez. Fiyat da miktar da bellidir. O halde takibe itirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğu kabul edilmelidir. Bu takdir çerçevesinde davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

11/11/2019 Katip ... Hakim ...