Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/935 K.2019/129

Mahkememizin 2017/935 Esas Sayılı Asıl Davasında; DAVACI : ... - ...

VEKİLİ

Av. ... - Gülbahçe Mah. Ulubatlı Hasan Bulvarı Ar Kur Kuzey Han No:107/58 Kat:L Osmangazi/ BURSA DAVALI : ... - ...

VEKİLLERİ

Av. .......... - Av. ... - Av. ... - Konak Mah. İzmir Yolu Cad. No:93 Çağlayan İş Merkezi K:3 Nilüfer/ BURSA

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/07/2017

KARAR TARİHİ : 14/02/2019

Birleştirilen Mahkememizin 2017/1000 Esas sayılı dava dosyasında;

DAVACI

.... SAN.MÜH.EL.ELE.MAK.İNŞ.GI.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. İstiklal Mah. Tarala Sk. N:40 Gürsu Bursa

VEKİLİ

Av. ... - Gülbahçe Mah. Ulubatlı Hasan Bulvarı Ar Kur Kuzey Han No:107/58 Kat:L Osmangazi/ BURSA

DAVALI

... İNŞ.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. Kurtuluş Mah. Şehit Cüneyt Yıldız Cd. N:102-1/8 Gürsu/ BURSA

VEKİLİ

Av. ... - Konak Mah. İzmir Yolu Cd. Çağlayan İş Merkezi No.93 K.3 16110 Nilüfer/ BURSA

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 01/08/2017

KARAR TARİHİ : 14/02/2018

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 15/02/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Mahkememizin 2017/935 Esas Sayılı Asıl Davasında, davacı vekili dava dilekçesi ile ; müvekkili ... Mühen. Elektr. Elektronik Mak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti ile ... İnşaat San ve Tic. Ltd.

Şti arasında imzalanan 11/01/2016 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca müvekkilinin üzerine düşen işi tamamladığı, ancak davalı şirketin iş bu hakedişten kaynaklanan borçlarını ödemediği, müvekkilinin davalı tarafa yapmış olduğu işlerin sözleşme ile belirlenen Bursa İli, İnegöl ilçesindeki Sulhiye Mh. No:1/1, İnegöl/BURSA adresinde bulunan ...

Su Fabrikası elektrik işi, mühendislik proje malzeme temini ve yan işler olmak üzere kapsamlı işler olup; ayrıca bu işler dışında davalı tarafın kendilerine ait binanın elektriği ve mühendislik hizmetleri ve elektrik malzeme temini gibi işlerin de yerine getirildiği, ...

Su Faz2 Elektrik İşleri ile ilgili olarak Faz2 Binasının tüm elektrik işlerinin uygulama öncesi teknik ve mühendislik hesaplarının yapılarak projelerinin düzenlenmesi, malzeme satın alımlarının ve sevkiyatlarının yapılarak sahada montajlarının yapılması, sistem, test ve devreye almalarının yapılması eve ayrıca ilgili kurumlarca testlerinin yaptırılarak ilgili standartalara uygun imalat yapıldığının belgelenmesi ve bu belgeler ile birlikte ...

Su Yönetimine işin teslimi işi için 01/04/2017 ve 26/06/2017 işin teslim tarihi olarak belirlenmiş olup; ... Su Faz 2 Binası inşaatı sırasında tüm saha aydınlatma mobilizasyoın ihtiyaçlalrının temin edilmesi, arızalarının giderilmesi işi için 01/04/2016 ve 30/07/2017 tarihine kadar çeşirtli faturalar kesildiği, ... İnşaat Kantarlarının elektrik ihtiyacı için malzeme temini ve montajlarının yapılarak teslimi için ...

İnşaat Döküm Sahası Dışkaya Köyü Gürsu/BURSA ar-dresli fatura tarihinin 17/04/2017 tarihi olduğu, ...

İnşaat Ankara Yolu üzeri Kestel girişindeki ofis binasının elektrik işleri için malzeme teminlerinin yapılarak elektrik tesisatının çalışır vaziyette teslimi işi için 12/05/2017 tarihli faturanın kesilerek teslim edildiği, müvekkili tarafından üstlenilen işin zamanında yerine getirilerek teslim edildiği ve kesilen 2016 ve 2017 yıllarına ilişkin faturalara da davalı tarafça itiraz edilmediği halde fatura bedellerine ilişkin 150.000,00 TL tutarın ödenmediği nedeni ile davalı borçlu hakkında Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2017/...

Esass ayılı icra takibinin başlatıldığı, davalı tarafça icra takibine haksız ve yersiz şekilde itiraz edilmiş ise de; yapılan itirazların yerinde olmadığından; icra takibine itirazın iptaline, icra takibinin devamına ve itiraz konusu alacağın %20'sinden aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleştirilen Mahkememizin 2017/1000 Esas sayılı dava dosyasında. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı ticari işe ve ilişkiyi ve faturaların kesiliş sürecini yularıda belirtilen şekilde anlattıktan sonra Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2017/...

Esas sayılı dosya alacağı dışında kalan 86.000,00 TL'lik bir alacaklarıın daha bulunduğu, 10/04/2017 tarihli ve 86.000,00 TL tutarlı fatura borcu ile ilgili olarak davalı tarafa Bursa 19. Noterliğinin 11/07/2017 tarih 9055 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek; fatura alacağı talep edilmiş ise de; davalı borçlu tarafça iş bu ihtarnameye itiraz edilmediği, faturalara da itiraz edilmeksizin kesinleştiği, 86.000,00 TL'lik iş bu fatura alacağı ilgili olarak bu kez başlattıkları Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2017/...

Esas sayılı icra takibine de davalı tarafça icra takibine haksız ve yersiz şekilde itiraz edilmiş ise de; yapılan itirazların yerinde olmadığından; icra takibine itirazın iptaline, icra takibinin devamına ve itiraz konusu alacağın %20'sinden aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Mahkememizin 2017/935 Esas Sayılı Asıl Davasında, davalı vekili davaya cevap dilekçesi ile. Davacı şirket ile davalı müvekkili şirket arasındaki işlerin davacı şirket vekili tarafından dava dilekçesi ile tek tek sıralanmış olup; kesilen faturalar ve bunların karşılğı yapılan ödemelerin de her iki şirket ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu, davacı taraf ile müvekkili şirket arasında ihtilaflı olan alacağın ...

Su Firmasına yapılan işlerden kaynaklı olup; müvekkili şirket ile ...

Su firması arasındaki sözleşmeye istinaden müvekkili şirket ile davacı arasında yapılan anlaşma ile davacı firmaya alt taşeron olarak elektrik işlerinin yaptırılmış olup; taraflar arasında düzenlenilen sözleşmede işin birim fiyatları ve mahiyeti belirlenmiş olup; yapılan işe karşılık davacı firma tarafından daha fazla miktarda bir fatura kesmiş olup; müvekkili firmanın da buna karşılık davacı tarafa 05/07/2017 tarih ve 8452 yevmiye numaralı ihtarname ile 147.760,40 TL tutarlı fiyat farkı faturasını gönderdiği, iade faturası düşüldükten sonra müvekkili şirketin davacı şirkete herhangi bir borcu kalmadığı,

daha doğrusu ticari defter kayıtlarına göre iade faturası düşüldükten sonra müvekkilinin davacı yana yaklaşık 66.000,00 TL tutarında bir borcu görünüyor ise de; müvekkili şirket tarafından bu miktarın ... Su Firmasının işin geç teslimi nedeni ile uyguladığı gecikme kesintisinin kusurlu alt taşeronlara yansıtılması nedeni ile davacı hakedişinden bu tutarın kesilerek ödenmediği, bu hususun incelenmesi yönünden üst iş veren olan ...

Su Firmasına yazı yazılarak; işin gecikme sebeplerinin araştırılarak mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak sureti ile sözleşme hükümlerinin irdelenilerek davacı tarafça yapılan işin sözleşmeye uygun ya da gecikmiş şekilde yapılıp yapılmadığı hususu tespit edilerek; davalı tarafın ödeme yapmamasının yerinde olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerektiği, açılan davanın bu nedenle yerinde olmayıp reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

Birleştirilen Mahkememizin 2017/1000 Esas sayılı dava dosyasında; Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Aynı husustaki beyanları tekrar etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali davası olup; yasal süresi içinde açılmıştır. Mahkememiz 2017/935 Esas sayılı dava dosyasına konu Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra dosyası ile birleşen 2017/1000 Esas sayılı dava dosyasına konu Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra dosyaları dosyamız içerisine getirtilerek inceleme konusu yapılmıştır.

Yapılan incelemede; davacı yüklenici olan ... İnş. San ve Tic. Ltd. Şti tarafından dava dışı ... Su A.Ş.'ye ait İnegöl İlçesinde bulunan fabrika binası inşaatının sözleşme ile yapımı işine ilişkin olduğu, davacı şirket ile davalı şirket arasında düzenlenen ve tarafların kabulünde olan 11/01/2016 tarihli taşeron sözleşmesi kapsamında ise; davacı yanın sözleşme kapsamında olan Bursa ili, İnegöl İlçesi Sulhiye Mahallesinde bulunan ... Su A.Ş.'ye ait yüklenicisi ...

İnşaat olan inşaatın davalı yüklenici tarafından hazırlatılıp onaylatılan projelerine, keşif listesine, birim fiyat tarifelerine ve şartnamalere uygun olarak tüm elektrik işlerinin ekli keşif listesi birim fiyatlarına istinaden yapılması işini yüklendiği anlaşılmış olup; davacı tarafça işin yapılarak davalı tarafa teslim edildiği, davalı tarafça işin teslim alındığı hususunun kabul edilip herhangi bir ayıp iddiasında bulunulmadığı, davacı tarafça yapılan işlere ilişkin olarak 2016 ve 2017 yıllarında kesilen faturaların davalı traafa gönderildiği,

söz konusu fatraların davalı tarafça da kabul edilip kesilen faturalarla ve davalı tarafça yapılan ödemeler ile ilgili olarak taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmış olup;

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan hususun davalı tarafça dava dışı ...

Su A.Ş.'ye ait İnegöl Fabrikası İnşaatının yapılması işinin yüklenicisi olarak fabrika binası inşaatının sözleşme kapsamındaki gecikmiş teslimi işinde bu işin elektrik işleri kısmını alt taşeron olarak yürütüp yerine getiren davacı tarafın gecikmeli teslimi nedeni ile kendileri tarafın üst işverene gecikme cezası ödenmiş olup; bu tutarın kusurlu bulunan taşeron davacı tarafa yansıtıldığı, bu nedenle ticari defterlerinde görünen bakiye 66.000,00 TL borç tutarının ödenmediği olup;

diğer bir uyuşmazlık konusu olan hususun ise davacı tarafça kesilen faturaların sözleşmedeki birim fiyatlara uygun olarak kesilmeyip bu nedenle müvekkili tarafından 04/07/2017 tarihli 147.760,40 TL tutarlı iade faturasının kesildiği, ancak bu faturanın davacı tarafça kabul edilmeyerek kendilerine Gürsu Noterliğinin 05/07/2017 tarih 8452 yevmiye nolu ihtarnamesi ile tebliğ edilen faturanın Gürsu Noterliğinin 11/07/2017 tarih 8698 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iadesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki ihtilaf konularının irdelenmesi ve açıklığa kavuşturulması bakımından; davalı yüklenici şirket tarafından üst iş veren ... Su A.Ş.'ye işin teslimindeki gecikmenin davacı taşeronun işlerinden kaynaklanıp kaynaklamadığı hususunun anlaşılması bakımından ... Su A.Ş.'ye yazılan yazı ile dava konusu davalı yüklenici tarafından dava dışı ...

Su A.Ş.'ye ait İnegöl İlçesinde bulunan fabrika binası inşaatının sözleşme ile yapımı işine ilişkin inşaat dosyası, hakediş tutanakları ve var ise gecikmeye ilişkin tutanaklar, kesildi ise cezai şart ile ilgili belgeler, proje ve ruhsat örnekleri ve cezai şart ödemesine ilişkin belgeler ile birlikte davalı firma tarafından aralarındaki sözleşme gereği işin tesliminde gecikme olduğu ve bu nedenle cezai şart ödendiği bildirilmekle; gecikmenin neden kaynaklandığı hususundaki bilgi ve belgeler ile tüm inşaat dosyasının çıkartılarak gönderilmesi istenmiş, aynı hususta İnegöl Belediye Başkanlığına da yazı yazılmış olup;

yapılan işe ilişkin yüklenici sözleşmesi, hakediş raporu, gecikme ceza tutanağı, 2 adet tutanaklar ve tüm inşaat dosyası CD halinde çıkartılarak dosyamız içerisine gönderilmiştir.

Mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak; taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar ile dosyamız içerisine CD ortamında sunulan projelerin mahallinde uygulanarak davacı yanın sözleşme kapsamında yaptığı ve var ise eksik yaptığı işlerin ve de iddialar kapsamında var ise sözleşme harici yapılan işlerin mahallinde tespit edilerek ayrıca yine dosya içerisine celp edilen üst yüklenici davalı taraf hakediş dosyasının da incelenilerek davacıdan kaynaklı gecikme olup olmadığı, var ise davalının ödemiş olduğu cezai şart bedelinden davacını sorumlu tutulup tutulamayacağı konularında bilirkişi raporu düzenlenmesi istenilmiş;

talimat mahkemesince görevlendirilen Elektrik Mühendisi Bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi Bilirkişi ... tarafından yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu dosyamız içerisine sunulmuş, yapılan incelemesinde; ''....Davacı şirketin iddiaları kapsamında sözleşme harici yaptığı işlerin dosyadaki mevcut 12/02/2016 - 12/05/2016 tarihleri arasında kesmiş olduğu 14 adet faturadan ibaret olduğu ve açıklama kısımlarında ilave UPS Dağıtım işi kantar topraklama, ... satış ofisi, ...

Su sigara içme alanı, UP pano revizyonu, manevra odası ilave pano bağlantıları, 260-400A Yangın hidroforu besleme şalteri, klima kumanda kablolama ve bağlantıları gibi işlerin tanımlanmış olduğu anlaşılmıştır....''

Davalı şirket ... İnşaat ile asıl iş veren ( üst iş veren ) ...

Su Firması arasında 19/11/2015 tarihinde yüklenici sözleşmesi adı altında İnegöl Su Üretim ve Şişeleme Tesisi 2.Faz Depo Üretim İdari Binası ve Çevre Düzenlemesi yapımı işlerinin tamamlanması ve teslimi hususunda sözleşme yapılıp karşılıklı imzalandığı, sözleşmenin 3.2.maddesinde işin tamamlanması ve teslimi ile ilgili üretim ve depo kısmı 90 takvim gününde, işin tamamının ise 130 takvim gününde tamamlanıp teslim edilmesi gerektiği belirtilmiş olup; dava dosyasında mevcut kontrollülük şirketi ...

Dış Ticaret A.Ş. Ve iş veren ... Su A.Ş. Tarafından imzalanan 18/02/2016 tarihli tutanak doğrultusunda yapılan eksik işler nedeniyle ve sözleşmenin 10.2.maddesi gereğince iş veren ... Su A.Ş. Tarafından yüklenici davalı ... İnşaat Şirketine 478.145,00 TL tutarlı gecikme cezası kesildiği, bu cezanın davalı şirket ...

İnşaatın yapmakla yükümlü olduğu cephe paneli, çatı paneli ve zemin kaplaması gibi inşaat ve mekanik işlerinin 18/02/2016 tarihi itibari ile bitirilememiş olması nedeni ile uygulandığı, davacı şirket ...

Mühendislik Şirketinin ise davalı taraf ile yaptığı elektrik işleri ile ilgili 11/01/2016 tarihli taşeron sözleşmesinde işin süresinin 80 gün olarak belirtildiği ve kendi yükümlü olduğu elektrik işlerinin 30/03/2016 tarihinde tamamlanacağı belirtilmiş olduğu, dolayısıyla gecikmenin tespit edildiği tarihte davacı şirketin normal sözleşmede belirtilen süre dahilinde işlerini yürütmekte olduğu ve bu doğrultuda bu cezanın kesilmesini gerektirecek davacıdan kaynaklı bir gecikme olmadığı belirtilerek davacı tarafın sözleşme kapsamında olup, eksik yaptığı iş veya işlere dair herhangi bir bilgi, belge ile işveren ...

Su ve davalı ...

İnşaat tarafından tutulan tutanak veya ceza faturasına da rastlanmadığı ayrıca belirtilmiş olmakla; davacı tarafın taşeron elektrik işlerini zamanında yerine getirerek davalı tarafa teslim ettiği, davalı şirketin davacıdan kaynaklı herhangi bir gecikme nedeni ile bir gecikme cezasına maruz kaldığına dair dosya içerisine ibraz ettiği bir delilinin bulunmadığı, anılan nedenlerle ve davacının mahallinde yapmış olduğu ve bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen sözleşme dahili ve haricindeki işlerin tamamlanıp bu işlerle ilgili 2016 ve 2017 yılında düzenlenilen faturaların yapılan işe uygun olduğu tespit edilmiş olup;

davalı vekilinin gecikmiş ifa nedeni ile cezai şart ödendiği ve bundan dolayı bakiye fatura bedelinin ödenmediğine dair savunmalarının bu nedenle yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Dava dosyası, ibraz edilen deliller ve taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar üzerinde mahkememizce resen seçilen SMM Bilirkişi ... aracılığı ile yapılan inceleme sonunda düzenlenen bilirkişi kök raporu ve ek raporları kapsamında; ''....Davacı ticari defterleri inceleme konusu yapıldığından açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde yapılıp davalı taraf yevmiye defterinin de açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun yapıldığı, davacı yan ticari defterlerinde göre; davacının davalı adına düzenlediği faturaların toplam tutarının 2.390.187,31 TL kadar olduğu,

davalı ticari defter kayıtlarına göre davalının davacı adına yapmış olduğu ödemelerin toplam tutarının 2.296.717,98 TL olduğu, davacı ticari defter ve kayıtlarına göre davacının davalıdan 236.048,43 TL alacaklı gözüktüğü, davalı yan ticari defter ve dayanağı kayıtlarına göre davacının davalıdan 66.247,65 TL alacaklı olarak gözüktüğü tespit edilmiş olup; taraf kayıtlarının birbirini tutmayan fatura ve ödeme kayıtları bilirkişi tarafından ayrı ayrı tespit edilmiş olup;

davacı kayıtlarında yer alıp belgelendirilmeyen 04/04/2016 tarihli 3.786,73 TL tutarlı fatura bilahare davacı tarafça dosya içerisine ibraz edilmiş, 13/06/2016 tarihli 10.000,00 TL tutarlı ... havale başlıklı kayıt ters tutulduğundan bu durum beyan edilmiş, davalı şirket yevmiye kayıtlarında bulunan 11/04/2016 tarihli Şubat SGK ödemesine ilişkin 2.001,93 TL, 30/05/2016 tarihli 5.723,01 TL, 25/07/2016 tarihli 5.539,57 TL, 23/09/2016 tarihli 4.099,82 TL, 23/09/2016 tarihli 3.149,78 TL, 15/02/2017 tarihli 4.011,44 TL,

04/07/2017 tarihli 147.760,40 TL tutarlı ödeme kayıtlarına ilişkin belgeler davalı vekilince dosya içerisine sunulduktan sonra bilirkişi heyeti tarafından yapılan ilk incelemede davalı tarafından belgelenilen toplam 22.032,65 TL tutarlı SGK ödemelerinin davacı şirket işçileri ile ilgili üst iş veren sıfatı ile yapıldığı, bu nedenle davacı alacağından düşülmesi gerektiği anlaşılmış, her ne kadar davalı tarafça ödenen bu tutarlara faiz de işletilmiş ise de;

üst işveren sıfatı ile işçi SGK primlerinden müteselsil sorumlu bulunan davalı tarafın ödemeyi gecikmeli yapmasının kendi kusurundan kaynaklandığını düşünülerek toplam 490,97 TL yansıtılan gecikme cezalarının davacıdan talep edilemeyeceği sonucuna varılmış, yine ters kayıt yapılan 10.000,00 TL'nin e davacı alacaklarından düşülmesi gerektiği sonucuna varılarak;

davacının ispat edileren faturalı hakediş alacakları olan ve bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak ticari defter incelemelerine göre belirtilen 236.048,43 TL'den bu tutarlar düşüldüğünde davacı hakediş alacağının 204.015,78 TL olacağı sonucuna varılmış, davalı tarafça her ne kadar davacı tarafça kabul edilmeyip bilahare ihtarname ile iade edilen 04/07/2017 tarihli 147.760,40 TL tutarlı iade faturasının kesildiği belirtilmiş ise de; iade faturasının yukarıda belirlenen tespit ve incelemeler kapsamında yerinde olmadığı sonucuna varılarak;

davacı bakiye hakedişini tüm bu tespit hesaplama ve belirlemeler karşısında 204.015,78 TL olacağı, davacı tarafça bu tutarın 86.000,00 TL'sinin Bursa 1. ATM'nin birleşen 2017/1000 Esas sayılı dosyasına konu edildiği anlaşılmakla; bu tutar yönünden açılan davanın kabulü ile bakiyesi olan 118.015,78 TL yönünden ise açılan mahkememiz 2017/935 Esas sayılı davasının kısmen kabulüne dair hüküm kurmak gerekmiş, alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirmesi nedeni ile yerinde görülmeyen icra inkar tazminatı taleplerinin de reddine karar vermek gerekmiştir.

DAVACI TARAFÇA YAPILAN

YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ. 31,40 TL BVH. 1.848,33 TL PH. 866,80 TL TEB. TALİMAT VE POSTA GİD. 1.800,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

TOPLAM : 4.546,53 TL