Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/53 K.2021/25

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava dilekçesinde özetle: davacı ile davalı arasında 04/11/2017 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin Mudanya İlçesi Köy Civarı Mevkii 166 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde yapılacak yapı için ortaklık tesis edildiğini, sözleşme kapsamında davacı tarafından 5 milyon TL tutarında avans ödemesinin davalı şirkete verildiğini ve bunun için davacı lehine 166 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ikinci dereceden 5 milyon TL bedelli ipotek tesis edildiğini, davalı tarafın yapmış olduğu toplam 1.321.165,00 TL ödeme olduğunu ancak bakiye kısmı ödemediğini,

sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle avans ödemesinden kalan kısmın tahsili için davalı aleyhine Bursa 13.İcra Müdürlüğünün 2019/14421 sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattıklarını, başlatılan takibe de haksız olarak itiraz edildiğini, bu sebeple davanın kabulü ile takibin devamına %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmişlerdir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle ; görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu söz konusu olayın tefecilik olduğunu ve bununla ilgili olarak Bursa 24.Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/8 esas sayılı dava dosyasının tefecilik suçundan kamu davası açıldığını, davacının davalıdan faiz karşılığında bir kereye mahsus olmak üzere 5 milyon TL ve 8 milyon TL olmak üzere toplam 13 milyon TL borç para aldığını, davalının şimdiye kadar yaptığı ödemelerin davacı tarafından kabul edilmediğini, suç duyurusunda bulunulduktan sonra bu ödemeler kabul edilerek delil yaratma saikiyle söz konusu takibin ve davanın ortaya çıkarıldığını,

alınan borç paranın karşılığı olarak davacının yetkilisi olduğu dava dışı MET C A.Ş'ye Nilüfer, Mudanya ve Osmangazi İlçelerinde bulunan toplamda 19 adet taşınmazın devrinin yapıldığını, buradaki işlemler satış gösterilerek borç alınan paranın ödemesinin gerçekleştirildiğini, satış bedellerinin de gerçek değerinin altında bildirildiğini bu sebeple davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe;

Davacı ile davalı arasında imzalanan 04/11/2017 tarihli sözleşme adi ortaklık sözleşmesi niteliğindedir.

Davalı dava konusu sözleşmenin tefecilik suçunu gizlemek maksadı ile oluşturduğunu davalının davacıdan faiz karşılığında bir kereye mahsus olmak üzere 5 milyon TL ve 8 milyon TL olmak üzere toplam 13 milyon TL borç para aldığını, davacı hakkında tefecilik suçundan kamu davası açıldığını, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu ileri sürmüştür.

Davacı gerçek kişinin kendi adına ait bir işletmesi bulunmadığı kendisine ait taşınmazı kiraya vermesinden dolayı vergi bildiriminde bulunduğu, bu nedenle vergi kaydı oluştuğu, kendisine ait işlettiği bir işletme dolayısıyla vergi kaydının bulunmadığı, yine BTSO yazısından da davacının kendisine ait işletme işlettiği için kendisi adına oda kaydının bulunmadığı ancak şirket ortağı olması nedeniyle buna ilişkin bilgilerin gönderildiği görülmektedir.

Bir gerçek kişinin şirket yöneticisi veya ortağı olması yerleşik yargı uygulamalarından da bilineceği üzere tacir sayılmasını gerektirmez. Zira bir gerçek kişinin tacir sıfatına sahip olabilmesi için bir ticari işletmeyi kısmın veya tamamen kendi adına işletmesi gerekir. Gerçek kişinin ortağı olduğu şirketin bağımsız bir tüzel kişiliği bulunduğundan ticari işletmeyi kendisi adına işleten de bu tüzel kişiliktir. Dolayısıyla tacir sıfatı tüzel kişiye aittir. Ortağı olan gerçek kişilere ait değildir.

Davacı taraf işin kapsamından dolayı davanın ticari dava sayılmayı gerektirdiğini ileri sürmüşsede.

TTK'nın 14.maddesi gereğince bir kişinin şirket ortağı olması tek başına tacir sayılmasını gerektirmeyeceği gibi (Yargıtay 11. HD 2015/11066 E.-2016/4996 K., 2008/274 E.-2009/10592 K., Yargıtay 19. HD 2015/944 E.-2015/11623 K...), adi ortaklığı meydana getiren ortaklar tacir sıfatına haiz olmadığında adi ortaklık sözleşmesinin konusunun ticari iş olması da adi ortakların birbirlerine karşı açtıkları davanın ticari dava olduğunun kabulü için yeterli değildir (Bu yönde bknz.Yargıtay 3. HD. 2015/12036 E.-2015/19761 K.., 2016/20229 E.-2016/13587 K., 2015/4952 E.-2016/2783 K...).

Yerleşik yargıtay uygulamalarında da vurgulandığı üzere ileri sürülen bu sebep davanın ticari dava olmasını gerektirmeyecektir.

Yine 11. HD.nin 9.12.1991 t.li ve 5211/6529 sayılı kararında genel teoriye uygun bir yaklaşım görülmektedir, bu kararda “Bir anonim ortaklığın ortağı olmak gerçek kişiye tacirlik sıfatını vermez." denilerek tacir sıfatının kime ait olduğu açık bir biçimde vurgulanmıştır,

Bursa Bölge adliye mahkemesi 5. HD bir kararında da benzer biçimde; "Yerel mahkemece tarafların sıfatına ve uyuşmazlığın niteliğine göre davanın görülmesinde "Asliye Hukuk Mahkemesi"nin görevli olduğuna dikkat edilmeksizin, kendi içerisinde dahi çelişkili gerekçelerle davanın esastan incelenmiş olması yerinde görülmemiş, görevin kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınması zorunluluğu karşısında..."( BURSA BAM 5. HUKUK DAİRESİ 19/12/2019 tarih Esas-Karar No: 2018/1793 - 2019/1515) genel görevli asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu vurgulamıştır.

Somut uyuşmazlık ister adi ortaklık kapsamında isterse tefecilik kapsamında borç para verilmesi kapsamında değerlendirilsin, yargılamada mahkememiz görevli değildir,

Davada, mahkemenin görevli olup olmadığının incelenmesi HMK.nun 114/c bendi gereğince dava şartlarından olup; mahkemece re'sen incelenmesi gerekir.

Ticaret Mahkemelerinin görevi TTK.nun 4. ve 5.maddelerinde gösterilmiş olup, bu maddelerde belirtilen dava ve işlere bakmaya görevlidir. Somut uyuşmazlık bu maddelerde belirtilen dava ve işlerden değildir. Yargılamada görevli mahkeme Asliye Hukuk mahkemeleri olduğundan aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Başkan ... · e-imza · Üye ... · e-imza · Üye ... · e-imza · Katip ... · e-imza