Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/971 K.2020/287

Av. ... - ...

DAVALI-KARŞI DAVACI : ... MAKİNA İNŞ.SAN. VE TİC.A.Ş. -

VEKİLİ : Av. ...

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 09/07/2008

KARAR TARİHİ : 08/07/2020

YAZIM TARİHİ : 16/06/2020

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

DAVA

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında ... Çimento A.Ş.'nin Çanakkale'de bulunan fabrikasında çelik işlerinin yapılması konusunda taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme gereği edimlerini yerine getirerek yedi adet hakediş ve bir adet ek hakediş düzenleyerek ve hakediş tutarlarınca fatura keserek,

davalı şirkete gönderdiğini, ancak 7 nolu hakediş ile ilgili alacaklarını alamadığını, bununla ilgili olarak davalıya ihtarname gönderildiğini, ancak davalı tarafından kendilerinin alacaklı olduğu hususunda cevabi ihtarname gönderildiğini, alacağın tahsili için Bursa 10. İcra Müdürlüğünün 2008/... esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazında haksız olduğunu, ilk 6 adet hakedişin sorunsuz ödendiğini, 7 nolu hakedişin davalı tarafından tek taraflı olarak hazırlandığını,

davacının ihtirazi kayıt koyarak hakediş tutarı olan 228.783,21 TL'lik fatura düzenleyerek davalıya teslim ettiğini, davalının alacaklı olduğunu ve hapis hakkı kullandığını belirterek ödemede bulunmadığını, davalının bu işle ilgili yapılan hakediş bedellerini yükleniciden tamamen aldığını,işyerinde meydana gelen ölümlü iş kazasından dolayı müvekkilinden 192.000,00-TL ve üzeri tazminat istendiği belirtilerek alacaklarına hapis hakkı kullanılarak ödenmediğini, iş davasının devam ettiğini, davacının bu davadan dolayı sorumluluğunu yerine getireceğini,

bunun bahane edilerek hapis hakkının kullanılması ve teminat talep edilmesinin haklı olmadığını, dava sonuçlanmadığı için talepte bulunmasının yerinde olmadığını, davacının ihtirazi kayıt koyduğu 7.hakediş ile ilgili olarak kendisi hesaplama yaparak 265.572,27 TL'lik fatura kesip davalıya gönderdiğini, faturanın iade edilmediğini, 7 nolu hakedişe yapılan itirazlar ise çalışma süreleri, ekstra işler, yarı mamül ürün imalatı ile ilgili olduğu, davalının hazırlamış olduğu hakedişin doğru olmadığı, hakedişte davalı davalı tarafından mahsuplar yapıldığını, bu mahsupların doğru olmadığını, sözleşme dışında korkuluk imalatı yapıldığını belirterek,

itirazın iptali ile 499.434,47 TL alacaklı olduğunun tespiti ile % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili vermiş olduğu cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacının 7 nolu hakedişe itiraz etmesi nedeni ile bu hakediş üzerinde mutabakata varılmadığını, bunun üzerine davalı tarafından ek hakediş düzenlenerek 265.572,27 TL bedelli fatura düzenlediğini, her iki faturaya da taraflarınca itiraz edildiğini, Ezine şantiyesinde meydana gelen ölümlü iş kazasından dolayı davalının da aralarında bulunduğu davalılar aleyhine fazlaya dair haklar saklı tutularak 192.000,00 TL bedelli tazminat davası açıldığını ve davalı şirketin taşınmazları üzerine ihtiyati tedbir konulduğunu, bunun üzerine davacıdan teminat talep edildiğini,

taraflar arasında yapılan sözleşmenin 15.maddesine göre iş kazasından dolayı meydana gelecek zararlardan dolayı tazminatın teminattan derhal tanzim edilerek, ...'a rucü edileceğinin yazılı olduğunu, davalıdan bu sebeple teminat talep edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 27.maddesine göre ...

Mak.nın defter ve kayıtlarının münhasır delil olacağının belirlendiğini, taraflar arasında adam/saat ücreti hususunda sözleşme olduğundan anlaşmaya aykırı bir yön olmadığını, davacının ağır parçaların montajını yapıp, hafif parçaların montajını yapmadığını, bunun davalı işçilerince yapıldığını, korkulukların çelik yapıların bir bütünü olduğundan bunlarla ilgili ayrıca ücret istenemeyeceğini, alacak ihtilaflı olduğundan, icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini belirterek, davanın reddi ile %40 oranında tazminata hükmedilmesi ve 100.000,00 TL alacaklarının karşı dava olarak tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davası, karşı dava ise,davacının sözleşme gereği yükümlendiği edimlerini eksik olarak yerine getirdiği iddiasına dayalı alacak davasıdır.

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda asıl dava ve karşı davanın reddine dair verilen kararın davacı karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15 HD'nin 09/04/2014 tarih ve 22013/3196-2014/2493 E/K sayılı ilamı ile ; "...Taraflar arasında düzenlenen 01.04.2007 tarihli sözleşme ile, ... Makina'nın taahhüdü altındaki ... Çimento'nun ... pres çelik ve ekipman montajı işlerinin davacı tarafından yapımı kararlaştırılmıştır.

Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 15.3. maddesinde, taşeronun kendisinin veya çalıştırdığı işçilerin hatası sonucu meydana gelebilecek iş kazalarında, çalıştırdığı kişiler ile üçüncü şahısların uğrayacağı zarar ve ziyandan bizzat sorumlu olup tazminle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

Ezine Asliye Hukuk Mahkemesi'nin İş Mahkemesi sıfatıyla verdiği 13.01.2010 tarih ve 2008/27 Esas, 2010/13 Karar sayılı dosyasından, davacı ve karşı davalı taşeron şirketin işçisi olan Ertunç Şahin'in 24.08.2007 tarihinde geçirdiği iş kazasında vefat etmesi nedeniyle mirasçıları tarafından davacı ve karşı davalı taşeron ... Toz İndirgeme Sistemleri ve Mak. Mont. San. ve Tic. A.Ş. ile davalı ve karşı davacı yüklenici ... Makina İnşaat San. ve Tic.

A.Ş., dava dışı asıl iş sahibi ... Çimento San. ve Tic.A.Ş. yüklenici Yeni Teknik Yapı İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., sigortacı Aksigorta A.Ş. aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açıldığı, mahkemece verilen kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 29.03.2012 gün ve 2010/10224 Esas, 2012/4853 Karar sayılı ilâmı ile bozulmasına karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

İşin yapımı sırasında ölen işçinin mirasçıları tarafından açılan tazminat davasında verilecek hükmün sonucu ve kusur oranları eldeki davayı da etkileyeceğinden Ezine Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada karar kesinleşmediğinden bu davanın sonucunun beklenmesi gerekmektedir. Mahkemece bu davanın sonucu beklenmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de, henüz alacak muaccel olmadan dava açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği halde davalı yararına maktu vekâlet ücreti yerine, nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur... " gerekçesiyle mahkememiz hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce dosya yeniden esasa kaydı yapılmış, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Davacı tarafından davalı aleyhine Bursa 10.İcra Müdürlüğünün 2008/... esas sayılı dosyasında icra takibi yapılmıştır.

Bu takipte; 494.355,48 TL asıl alacak, 5.078,99 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 499.434,47 TL'nin tahsili talep edilmiştir.

Takibe dayanak olarak 29/03/2008 tarih 037584 nolu 268.572,27 TL bedelli ve 03/03/2008 tarih 037581 nolu 228.783,21 TL bedelli faturalar gösterilmiştir.

Davalının takibe süresinde itirazı üzerine takip durmuş, eldeki dava açılmıştır.

Taraflar arasında 01/04/2007 tarihli sözleşme yapılmıştır.

Bu sözleşme ile davalı şirketin taahhüdü altında olan ... Çimento, ... pres çelik ve ekipman işlerinin yapılması olarak belirtilmiştir.

Sözleşmenin 4.maddesinde birim fiyatlar belirlenmiş, 5.maddede işin bitiş tarihi olarak 30/08/2007 tarihi belirlenmiştir. 8.maddede işin %30 oranında artırılıp eksiltilebileceği, artırım halinde sözleşmedeki fiyat ve şartlara göre yapılacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin 10.maddesinde sözleşme bedelinin % 25 oranında teminat mektubu alınacağı ve bunun iadesi şartları belirlenmiştir. Sözleşmenin 27.maddesinde davalının defter kayıtları ve belgelerinin delil kabul edileceği belirtilmiştir. İşin yapımından dolayı düzenlenen 6 hakedişten dolayı bir ihtilaf çıkmadığı, tarafların kabulündedir.

İhtilaf 7 nolu hakedişten kaynaklanmaktadır.7 nolu hakediş ise 228.783,21 TL düzenlenmiştir. Bu hakediş davacı tarafından ihtirazi kayıt ile imzalanmıştır.

Buna göre davacı, hakedişte 5415 adam/saat çalışmasının saati 16,00 TL'den haksız olarak mahsup edildiğini, proje dışı olan ve sözleşme dışı çalışma için 8826 saatlik çalışmanın adam/saat olarak 10,00 TL'den hesaplandığını, çelik imalattan sayılması gereken imalatların yarı mamül imalat olarak hesaplandığını, sözleşme dışı 32 ton korkuluk imalatının fiyatlandırılmasının hakkaniyete uygun yapılmadığını iddia ederek alacak talebinde bulunmakta, ayrıca davalı tarafından hazırlanan 7 nolu hakediş bedelinin davalı tarafından haksız olarak ödenmediğini, davacının işçisinin iş kazası neticesi ölümü sonucu hak sahipleri tarafından açılan iş davası bahane edilerek hapis hakkı kullanıldığı belirtilerek ödenmediğini, hapis hakkı iddiasının yerinde olmadığını ileri sürmüştür.

Davalı ise 7 nolu hakedişte mutabakat sağlanmamasına rağmen davacı tarafından fatura düzenlendiğini, adam çalıştırma puantaj cetvellerinin düzgün tutulduğu sözleşmeye göre hesaplandığını, korkuluk imalatının sözleşmenin bütünü içerisinde yapıldığını, davacının işçisinin ölümü nedeni ile haklarında tazminat davası açıldığını, bu tazminattan davacının sorumlu olduğunu, bunun için teminat mektubu vermediğini, davanın sonucunda hükmedilecek tazminatın taraflarından tazmin edildiğinde zarara uğrayacaklarını, bu sebeple hapis haklarını kullandıklarını belirterek,

asıl davanın reddini, işin gecikmesi davacının yapmadığı işlerin davalı işçileri ile yapılması hafif parçalarının montajının davalı işçileri tarafından yapılması nedeni ile zararları oluştuğunu belirterek karşı dava ile 100.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak 06/04/2009 tarihli rapor alınmıştır.

Alınan bu rapora göre, davacının defterlerine göre davacı 696.789,45 TL alacaklı olduğu,, davalının defterlerine göre ise 191.945,94 TL alacaklı olduu görülmektedir.

Dava konusu yapılan 7 nolu hakediş ile ilgili davacı tarafından düzenlenen 03/03/2008 tarih 037581 nolu 228.783,21 TL bedelli fatura, davalının defterlerinde kaytılıdır. Ancak davacı tarafından düzenlenmiş 29/03/2008 tarih 037584 nolu 265.572,27 TL bedelli fatura ise davalının defterlerinde kayıtlı değildir.

İhtilaf bu iki fatura ile 7 nolu hakedişe dayandırıldığından, inceleme bu fatura ve hakediş için yapılmıştır.

Tarafların sunmuş olduğu deliller toplanarak talimat yazılmak suretiyle keşif yapılmış, tanıklar keşif mahallinde dinlenmiş, uzman bilirkişilerden rapor alınmıştır.

Alınan 24/03/2010 tarihli bilirkişi kurulu raporu hüküm vermeye elverişli olmadığından itibar edilmemiştir.Yeni bir heyetten 03/01/2011 tarihli bilirkişi kurulu raporu alınmıştır.

Alınan bu rapora göre. Adam/Saat çalışma biriminin 10,00 TL olması gerektiği, ihtilafsız hakedişlerde de bu miktarın esas alındığı, baklavalı saç kaplama işinin yarı mamül olarak değerlendirilmesi gerektiği, tarafların defterlerinin kendi lehlerine delil olmayacak şekilde yeterli tutulmadığını, sözleşmenin 14.2 maddesinde programın gecikmesi halinde bazı kısımların davacı nam ve hesabına davalı tarafından üçüncü şahıslara yaptırılabileceğinin belirlendiği,

sözleşmenin 25.maddesinde ise her türlü bildirimin yazılı yapılacağının belirtildiğini, buna göre davacının temerrüde düştüğüne ve davalı tarafından yapıldığına veya yaptırıldığına dair bir belgeye rastlanılmadığını, bu sebeple 5415 saatlik kesinti yapılmasının hukuka uygun olmadığını, davacının bu kadar alacaklı olduğu, bunun da 54.150,00 TL + KDV olduğu, yine ihtilafsız olan 6.hakedişte kaplama saçlarının yarı mamül, korkulukların ise çelik imalat olarak kabul edildiği sözleşme gereği 0,18 TL ve 6,32 TL'den hesaplandığı, yapılan işlerin belirlenen işler kapsamında olduğu, bu hakedişe itiraz edilemeyerek Kabul edilmiş olduğu,

bu sebeple davacının hesaplamaya yapmış olduğu itirazının yerinde olmadığı, sözleşmenin 15.3 maddesinde ... kendisinin veya çalıştırdığı işçilerin hatası sonucu meydana gelebilecek iş kazalarında çalıştırdığı kişilerle üçüncü şahısların uğrayacağı zarar ve ziyandan sorumlu olup tazminle yükümlü olduğu ... makinenin bu nedenlemaruz kalabileceği her türlü zarar, ziyan ve yükümlülükleri ...'ın teminatından derhal tanzim etme ve kendisine yönelecek davaları ...'a rucu etme hakkına sahip olduğunun yazılı olduğu,

bu nedenle sözleşmenin imzalanmasından dolayı teminat verilmemiş ise iş kazası nedeni ile 196.000,00 TL tutarındaki tazminat için davalının M.K.'nun 950.maddesine göre iş davası sonuçlanıncaya kadar hapis hakkının yerinde olduğu, 7.hakediş nedeni ile davacının 248.034,00 TL + KDV alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Alınan bu bilirkişi raporunun dosya içeriğine uygun olduğu görülmüş, mahkememizce de kabul edilmiştir. Bilirkişi kurulu tarafından belirlenen bu miktar 7 nolu hakedişe ait olup KDV dahil (248.034,00 TL x 1,18 KDV) 292.680,12 TL etmektedir. Davacı tarafından 7 nolu hakediş için düzenlenen 03/03/2008 tarih 037581 nolu 228.783,21 TL bedelli fatura davalının defterinde kayıtlıdır. Buna göre bilirkişilerce tespit edilen miktardan düşüldüğünde davacının (292.680,12 - 228.783,21) 63.896,91 TL daha alacaklıdır. Yani davacının düzenlenmiş olduğu 29/03/2008 tarih 265.572,27 TL bedelli faturadan dolayı 63.896,91 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Tarafların ticari defterleri arasında fatura bedelleri ve ödemeler yönünden farklılık vardır. Ancak sözleşmenin 27.maddesinde davalının ticari defter ve kayıtları münhasır delil olarak kabul edilmiştir. Bu sebeple fatura ve ödemeler yönünden davalının defterleri esas alınmıştır. Davalının defterlerinde davacı 191.945,94 TL alacaklıdır. Bilirkişi kurulu tarafından tespit edilen fark olan 63.896,91 TL eklendiğinde davacının alacağı 255.842,85 TL etmektedir.

Davacı çalışanının iş kazasında ölümü üzerine hak sahipleri tarafından Ezine Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/181 esas-2014/192 karar sayılı kararı ile 3.496,50 TL maddi tazminata, toplam 105.000 TL manevi tazminata, 4.819,39 TL harca, 2.572,86 TL yargılama giderine,12.676,89 TL vekalet ücretine hükmedilmiş,hüküm yargıtay tarafından düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Dosya hesap bilirkişisine tevdi edilmiş,bilirkişi 26/02/2020 tarihli raporunda, Ezine Asliye Hukuk Mahkemesi kararı uyarınca alt işveren davacının hissesine düşen maddi-manevi tazminat,yargılama gideri ve vekalet ücreti toplam miktarının 32.318,28 TL olduğu bildirilmiştir.

Sözleşmenin 15.maddesinde iş kazalarından dolayı meydana gelecek zararlardan dolayı davacının sorumlu olduğu, davalı tarafından ödeme yapıldığı takdirde davacı tarafından verilecek teminattan tahsil edileceği veya davacıya rücu edileceği yazılıdır.

Ancak bu madde uyarınca davacının sorumluluğu 32.318,28 TL olduğu halde davacı alacağı bu miktarın çok üzerinde 255.842,85 TL olduğundan davacı dava açmakta haklıdır.

Davacı alacağı olan 255.842,85 TL'den sözleşmenin 15.maddesi gereğince davalı alacağı olan 32.318,28 TL mahsup edilerek takip tarihi itibarıyla davacı alacağının 223.528,57 TL olduğu anlaşılmıştır.

Davalı-Karşı davacı dava konusu ettiği zarar kalemlerini açıklayıp ,zararını ispat edemediğinden karşı davanın reddine karar verilmiş,bu husus daha önce temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir.

A) ASIL DAVADA

1-Davacının asıl davasının kısmen kabulü ile; davalının Bursa 10.İcra Müdürlüğünün 2008/... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptaline, takibin 223.528,57-TL asıl alacağa, takip tarihinden itibaren işletecek reeskont faizi üzerinden devamına, fazlaya ait istemin REDDİNE,

-Alacak likit olduğundan, hüküm altına alınan alacak miktarının % 40'si üzerinden hesaplanan 89.411,42- TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

2-Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 15.269,24-TL harcın, peşin olarak alınan 4.245,30 TL harçtan mahsubu ile artan 11.023,94-TL harcın davalıdan tahsiline,

3-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 4.780,02 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 2.139,36- TL yargılama gideri ile peşin alınan 4.245,30 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan gideri çok cüzi olduğundan kendi üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı yararına ölçümlenen 24.097,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Reddedilen kısım yönünden davalı yararına ölçümlenen 27.763,41-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

B) KARŞI DAVADA

1-Davanın reddine,

2-Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 54,40- TL harcın, peşin olarak alınan 1.366,30-TL harçtan mahsubu ile artan 1.311,90 TL harcın, hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde davacı ... Makina İnşaat Tic. A.Ş.'ye iadesine,

2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

3-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

4-Davalı ... Ltd. Şti. vekili yararına ölçümlenen 3.400,000 TL vekalet ücretinin davacı ... Makina İnşaat Tic. A.Ş.'den alınarak davalı ... Ltd.Şti. Vekiline verilmesine,

5-Taraflarca peşin olarak yatırılan gider avansından kalan tutarın hüküm kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 08/07/2020

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.

Asıl davada davacı gideri; · 16,30 TL ilk gider, · 4.500,00 TL bilirkişi ücreti, · 92,58 TL keşif harcı · 171,14 TL tebligat ve posta gideri, · 4.780,02 TL toplam gider,