Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/435 K.2018/889

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı borçlu hakkında Bursa 5. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile 10/10/2012 tarihli protokol gereği müvekkilinin alacağı olan 34.167,00 TL için ilamsız takip yapıldığını, daha sonra takipte sehven yapılan hata gereği takipten feragat edilerek Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya ile tekrar takip yapıldığını, borçlunun icra müdürlüğüne yapmış olduğu miktarda belirttiği gibi mükerrer takip yapılmadığını, müvekkili ile borçlu şirketin imzalamış olduğu protokol bulunmadığını, bakiye kalan 34.167,00 TL müvekkilinin alacağının olduğunu,

davalının borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek müvekkilinin alacağını geç almasını amaçladığını, likit bir borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalı aleyhine %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: itirazın iptali davasının süresi içinde açılmadığını, bu sebeple davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, davacı tarafın yapmış olduğu Bursa 5. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasından feragat ettiğini, feragatın kesin hükmün tüm sonuçlarını doğurduğunu, bu sebeple aynı konuda yenibir takip yapılamayacağını davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, vekil eden anlaşma gereği inşaat malzemelerini teslim etmekte iken davacı tarafın süresi içinde söz konusu inşaatı bitirip tapu devir ve tescil işlemlerini gerçekleştirmediğini,

akabinde vekil edenin ilk sözleşmeden doğan kira talep hakkı ve sözleşmeyi feshetme hakkı doğduğunu, bunun üzerine davacı firma yetkilisi ile müvekkili bir araya gelerek, yarım halde kalan inşaatın devamını sağlamak amacıyla sözleşmeye konu olan dairenin ...'e 120.000,00 TLye satılması konusunda mutabık kalındığını, tarafların icra takiplerindensonra vekilleri ve asiller olarak davacı alacaklının işyerinde bir araya geldiklerini, bu görüşmede müvekkilinin göndermiş oludğu malzemelere ilişkin teslim fişlerinin tek tek irdelendiğini, müvekkilinin teslim ettiği inşaat malzemelerinin fişleri ve fatura örneklerinin hem davacı alacaklı vekiline,

hem de davacı şirket yetkilisine teslim edildiğini, görüşmede hazır bulunan ve fişlerdeki malzemeyi teslim alan kişinin malzemeleri teslim aldığını, fakat muhasebeleştirmeyi ihmal ettiğini, gerekli düzeltmeleri yapıp bizi arayacağını söylediğini, davacı alacaklının kötü niyetli olduğunu, erçekte alacaklı olmadığı hatta borçlu olduğu halde müvekkilinden haksız bir ödeme talep ettiğini,bu sebeple takip miktarının %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası, Bursa 14. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyası, Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 04/11/2013 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 16/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 20/11/2013 tarihinde borca itiraz etmiştir. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından bitimine kadar olan dönemi kapsayan ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak üzere, dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin 11/07/2016 tarihli raporunda özetle: Davacının ticari defterlerinin tasdiklerinin süresinde yaptırıldığını, sahibi lehine delil teşkil ettiği, davacı tarafın ticari defterlerinin incelemesi sonucunda 07/03/2014 tarihi itibariyle davacı firmanın ... Hırdavat Petrol Ürn. Turz. İnş. Yapı Malz. San. Tic. Ltd.

Şti firmasından 78.077,61 TL alacak bakiyesinin tespit edildiği, Davalının ticari defterlerinin tasdiklerinin süresinde yaptırıldığını, sahibi lehine delil teşkil ettiği, 2013 yılı sonu itibariyle taraflara ait defter kayıtlarının örtüştüğü ve 2013 sonu itabiri ile davalı ... Hırdavat Petrol Ür. Turz. İnş. Yapı Malzemeleri San. Tic. Ltd.

Şti firmasının 76.526,24 Tllik alacağının 2014 yılında her iki defter kayıtlarında devir etmiş olduğu, davalı ticari defter kayıtlarında dava dosyasında dava dosyasına sunulu sözleşme ve protokollere uygun herhangi bir kayıt olmadığı, protokole dayalı herhangi bir kayıt olmaksızın 2014 sonu itibariyle davalı alacak bakiyesinin 76.526,24 TL olduğu mütalaa edilmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda dosya ek rapor aldırılmak üzere bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi ek raporunda özetle: davacı tarafın ticari defterlerinin incelemesi sonucunda 07/03/2014 tarihi itibariyle davacı firmanın ... Hırdavat Petrol Ürn. Turz. İnş. Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti firmasından 78.077,61 TL alacak bakiyesinin tespit edildiği, 2013 yılı sonu itibariyle taraflara ait defter kayıtlarının örtüştüğü ve 2013 sonu itabiri ile davalı ... Hırdavat Petrol Ür. Turz. İnş. Yapı Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti firmasının 76.526,24 Tllik alacağının 2014 yılında her iki defter kayıtlarında devir etmiş olduğu, kök rapordaki kanaatini değiştirir bir değişiklik olmadığı mütalaa edilmiştir.

O halde somut olayda toplanan delillerden, davacı tarafından davalı aleyhine 10/10/2012 tarihli protokole dayalı olarak 34.167 TL alacak ile ilgili Bursa 5. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında 04/11/2013 tarihinde ilamsız takip başlattığı bu takipten feragat ederek aynı alacak ile Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile 04/03/2014 tarihinde ilamsız takip başlattığı davacının kabulunde olup İİK 68. Maddesi uyarınca, alacaklının itirazın kendisine tebliğinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebileceği bu süre içinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapamayacağı açık olup davacı tarafın ilk takip yaptığı 04/11/2013 tarihinden sonra 6 ay içinde ilk takibe karşı dava açılmadan ikinci ilamsız takibi 04/03/2014 tarihinde yaptığı anlaşılmakla Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/13716 Esas ve 2017/7902 Karar sayılı bozma ilamında da vurgulandığı üzere usulune uygun takip yapılmadığından

davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu ispat edilemediği usulden karar verildiği anlaşılmakla davalının kötü niyet tazminatının reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.