Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/610 K.2018/1254

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı firma arasında 20/05/2012 tarihli eser sözleşmesi ile A, G ve H Blokların kaba inşaatlarının yapılması hususunda anlaşıldığını, müvekkili tarafından G Bloğun kaba inşaatının yapılarak teslim edildiğini,hatta bu blokta yaşamın başladığını ancak A ve H blokların davalı şirketin yer teslimi yapamaması nedeniyle yapılamadığını, A ve H blokların yapımı için 24/04/2014 tarihli sözleşme yapıldığını, bu sözleşme gereği inşaata halen başlanamadığını,

alacaklarına dayanak yapılan 24/10/2014 tarihli "daire karşılığı sözleşme" başlıklı sözleşme ile G Blokta yapılan kaba inşaatın hakediş ödemesi olarak düzenlendiğini, müvekkili tarafından sözleşme harici çevre duvarı ve istinat duvarının da yapıldığını belirterek, G Bloğun kaba inşaatının yapılması ile ilgili hakedişlerin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, takibe yapılan itirazın iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından yapılan işin ayıplı olduğunu, istinat duvarının yıkıldığını, bu nedenle müvekkili şirketin 285.000,00 TL harcama yapmak zorunda kaldığını , ayrıca devri kararlaştırılan söz konusu taşınmazın arsa sahipleri tarafından müvekkili şirkete devrinin sağlanmayarak kullanılmaya devam edildiğini, davacının alacağına dayanak gösterdiği sözleşmede , şayet bu hesap bazında ödenecek ise oturmuş olduğu zaman boyunca kira bedelinin makul şartlarda hesaplanıp, davacının hakedişlerinden düşüleceğini, kira bedeli için 500,00 TL 'ye anlaşıldığının belirterek , davanın reddi ile dava sonucu karşı tarafın alacağı doğması halinde alacakları oranında takas/ mahsup yapılmasını talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyası, bilirkişi raporları, tanık beyanları,

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava ; taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi gereğince davacının hak ediş alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır. Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile, Bursa 18.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında; 44.235,00 USD asıl alacak, 87,26 USD işlemiş faiz olmak üzere 44.322,26 USD alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, taraflarca gösterilen tanıklar dinlenmiştir. Dinlenen tanık ... beyanında; davalı şirkete ait göçmüş olan istinat duvarının yeniden yapılması için fore kazık uygulaması yaptığını, davalı tarafın yıkıldığını iddia ettiği istinat duvarının hangi bloğunun istinat duvarı olduğunu bilmediğini, kimin imal ettiğini de bilmediğini, sadece yıkılmış olan bu istinat duvarı ile ilgili fore kazık uygulaması yaptığını, davacı ile anlaştığını belirtmiştir.

Dinlenen davalı tanığı ... beyanında; kendisinin de hissedar olduğu ...

İnşaat Tic.San.A.Ş isimli şirketin maliki olduğu Mudanya İlçesindeki gayrimenkul için davalı şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, bu inşaat sözleşmesinden dolayı davalı şirkette taşeron olarak davacı ile anlaştığını, davacının da G Bloğun kaba inşaatını yaptığını, ancak A ve H Bloklar henüz yapılmadığını, yapılacak olan yani projede bulunan A ve H Bloklar ile daha önce kendilerinin imalatını yaptıkları B Bloğun önünde davalının iddia ettiği istinaf duvarının geçtiğini, bu duvarın daha sonradan 1/4'lük kısmına denk gelen kısmı yıkıldığını, bu duvarı bildiği kadarıyla davalı şirketin imal ettiğini,

davacının istinat duvarının bütününün sadece kalıplarını çaktığını, betonu ise hazır beton olarak davalı şirketin döktürdüğünü, istinat duvarının ise yıkılma sebebinin kendisine göre istinat duvarı yıkılmadan önce üç dört gün süre boyunca devamlı yağmur yağdığını, bu yağmurdan dolayı istinat duvarının altındaki toprak zemin kaymış veya çökmüş olabileceğini, toprağın kayması veya çökmesi nedeniyle istinat duvarı askıda kaldığı için çökmüş olabileceğini, iş karşılığı davacıya G Blok 3 nolu daire verileceğini, ancak davalı şirket o daireyi başkasına verdiğini, davacıya tahminen 2,5 sene önce 11 veya 12 nolu dairenin verildiğini,

ancak evveliyatında bu daire yani zemindeki dairelerin ruhsatta bulunmaması nedeniyle tapu alınamadığı, daha sonra ruhsat tadilatının yapıldığını, ancak bu seferde istinat duvarının yıkılmasından dolayı belediyenin izin vermemesi nedeniyle kat irtifakı kurulamadığını, bu yüzden halen tapuda devredilebilmediğini belirtmiştir.

Dinlenen tanık ... beyanında; dava konusu olan yerdeki B Blokta oturduğunu, B Blokta dairesi bulunduğunu, bu sebeple konu hakkında bilgisu olduğunu, dava konusu yapılan istinat duvarının kalıp ve montaj işçiliğini ve demir döşeme işini davacının yaptığını, betonun hazır beton olarak davalının temin etmesi ile döküldüğünü, zeminin sağlam olmamasından dolayı istinat duvarının yıkıldığını, dava konusu sitenin inşaatı daha önce başka bir müteahit tarafından yapıldığını, o firmanın istinat duvarını yapacağı zaman fore kazık çaktıktan sonra üzerine perde duvarı yapacağını söylediğini,

ancak o firma projeyi ekonomik sebeplerle yapamayıp bırakınca yer sahipleri de davalı firma ile anlaştıklarını, davalının da fore kazık yapmadan davacıya kalıp ve demir döşeme işçiliğini vererek perde duvar yaptırdığını, ancak zemin sağlam olmadığından ve beş - altı bloğun su giderleri oraya aktığından istinat duvarının çöktüğünü, çöktükten sonra davalı firmanın fore kazık çaktırarak yeniden yaptırdığını, tahminen 1,5- 2 yıldır davalı şirketin verdiği G Blok zemin katta oturduğunu bildiği kadarıyla bu dairenin ortak olan olduğunu, imar tadilatı yani ruhsat tadilatı yapıldığını, bildiği kadarıyla bitmediğini ruhsat alınamadığını belirtmiştir.

Bakirköy 6.Asl.Tic.Mah. ... tal.sayılı dosyasında dinlenen tanık ... beyanında; davalı şirketin, kayın pederinin sahibi olduğunu, davalı şirkettte çalışmadığını, davalı şirketin Mudanya'da apartman inşatı yaptığını, müteahhit konumunda olduğunu, davacının ise davalının taşeronu olup, davacının kalıpçı olarak çalıştğını, davacının yaptığı işlere karşılık davalı şirketten daire alacağını, ancak davacının yapıtğı perde duvarın 2 ay sonra çöktüğünü, bu yüzden yetkili makamlar tarafından inşaat işinin durdurulduğunu, davacının bir daha o inşatta çalışmadığını,

inşaatın yeniden devam edebilmesi için Çevre Bakanlığı ve Mudanya Belediyesi fore kazık yapılmasını istediğini, bu işlemler için tüm masrafların davalı şirket tarafından karşılandığını, bu süre içerisindede inşaatın durduğunu, dolayısıylada davacı edimini tam olarak yerine getirmediğini belirtmiştir.

Davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen ve davalı tarafça inkar edilmeyen 24/10/2014 tarihli tarafların imzasını taşıyan "DAİRE KARŞILIĞI SÖZLEŞMEDİR" başlıklı belgenin içeriğinde özet olarak ,davacının davalıya yapmış olduğu inşaat işinin hakedişine karşılık olarak 30/06/2015 tarihine kadar 215 ada 73 parselde bulunan zemin kat soldaki dairenin tapusunun verileceğini, herhangi bir nedenle tapunun verilememesi halinde 50.000,00 USD'nin ödeneceğinin ve bu bedelden davacının kullandığı döneme ilişkin kira bedellerinin düşüleceği hususunda anlaşılmıştır.

Mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, İnşaat Mühendisi bilirkişiden rapor tanzimi sağlanmıştır.

Alınan 02/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu edilen Mudanya Güzelyalı Eğitim Mahallesi Arabayolu Cad. Görkem Evleri Sitesi G Blok 11 nolu daire için, davacı ile davalı arasında 24/10/2014 tarihli sözleşme yapıldığı, dairenin, 2014 yılında aylık kira bedelinin 500,00- TL, 2015 yılında 550,00 TL , 2016 yılında ise 600,00 TL olabileceği, davacının dava konusu daireyi 24/10/2014 tarihinden itibaren kullandığı, kira başlangıç tarihi olan 24/10/2016 tarihi ile dava tarihi olan 02/05/2016 tarihleri arasında getirebileceği kira bedelinin 9.465,00 TL olacağının bildirildiği görülmüştür.

Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmesi yönünden bilirkişiden ek rapor alınmıştır.

Alınan 26/03/2018 tarihli ek raporunda; taraflar arasında Mudanya Güzelyalı Eğitim Mahallesi Arabayolu Cad. Görkem Evleri Sitesi G Blok 11 nolu daire için sözleşme yapıldığı, sözleşmenin başlangıç tarihinin her iki tarafça uygun gürölerek imzalandığı , 24/10/2014 tarihli sözleşmenin dikkate alındığından kök raporda herhangi bir hatanın olmadığı bildirilmiştir.

Bilirkişi tarafından kök raporda belirlenen aylık kira bedellerini her bir ayı için ayrı ayrı USD cinsinden kira bedelinin hesaplanması yönünden yeniden ek rapor aldırılmıştır.

Alınan 25/06/2018 tarihli 2.ek bilirkişi raporunda; Mudanya Güzelyalı Eğitim Mahallesi Arabayolu Cad. Görkem Evleri Sitesi G Blok 11 nolu daire için taraflar arasında yapılan daire karşılığı 24/10/2016 tarihli sözleşme gereğince 24/10/2016 tarihi ile 02/05/2016 tarihleri arasında USD cinsinden kira bedelinin 3.510,91 USD olacağının bildirildiği görülmüştür.

Taraflar arasındaki 24/10/2014 tarihli sözleşme uyarınca davalı ,davacının yaptığı inşaat işinin hakedişi olarak vermeyi taahhüt ettiği dairenin tapusunu veremediğinden sözleşme gereği davacıya 50.000 USD (kısmi ödeme nedeniyle icra takibindeki taleple bağlı kalınmıştır) ödemekle yükümlüdür. Ancak yine sözleşme gereği davacının dava tarihine kadar taşınmazı kullanması nedeniyle kira ödemesi kararlaştırıldığından ve bu kira bedeli Türk Lirası olarak kararlaştırıldığından, davalının takas mahsup talebinin kabulü ile bilirkişi tarafından hesaplanan 9.465,00 TL kira bedelinin davacı alacağından mahsup edilmesine karar verilmiştir.

Katip ... Hakim ... · ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.