Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/701 K.2019/1575

BURSA "Türk Milleti Adına" 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARAR

Esas No : 2016 Karar No : 2019

Hakim : ... ... Katip : ... ...

Davacı : ... - ... Vekili : Av. ... Davalı : ... - ... Vekili : Av. ... Dava : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) Dava Tarihi : 20/05/2016 Karar Tarihi : 29/11/2019 Kararın Yazım Tarihi : 29/12/2019 Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı dava dilekçesinde özetle;davalı ... Kağıtçılık Ambalaj San. Tic.

Şti ile müvekkil şirket arasında akdedilen işyeri hekimliği ve iş güvenliği sözleşmesine göre müvekkil şirket tarafından iş sağlığı ve güvenliği hizmeti verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkil şirketin bu doğrultuda dvalı borçlu firmaya hizmet verdiğini, iş güvenliği uzmanlığı hizmet bedeli ve iş yeri hekimliği bedeli için farkalı tarihlerde davalıya borçluya fatura tebliğ edildiğini ancak fatura bedelinin ödenmemesi için Bursa 13. İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ancak borçlunun söz konusu icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, borçlu davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, itirazında haksız olan borçlu davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkil şirket iş güvenliği ile ilgili 6331 kanunun müvekkile yüklediği sorumluluklar çerçevesinde iş sağlığı ve hekimlik hizmeti verilmesi hususunda 31/01/2014 anlaşmadığını, bu anlaşma çerçevesinde davacı şirket sözde verdiği hizmet karşılığı müvekkil şirkete takibe ve davaya konu faturalı tanzim ederek göndermiş ve bu faturaların müvekkil şirketce ticari kayıtlarına işlendiğini, hatta bir kısmı içinde müvekkil şirket tarafından davalı tarafa ödemeler yapıldığını, davacının yapmadığı hizmetlerden dolayı ödeme talep ettiğini,

bu nedenlerle şikayet ve istirdat davası hakları saklı kalması şartıyla açılmış davanın reddine, davacı aleyhine %20 icra tazminatına, dava masrafları vekalet ücretinin karış tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesi ile eklerinin davalı yana usulüne uygun tebliğ edildiği, davalının yasal süresi içinde davaya cevap vermediği anlaşıldı.

Dava konusu uyuşmazlık dava konusu uyuşmazlığın Bursa 13. İcra müd. ... Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalının borca itiraz neticesinde takibin durması sonucunda itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkememizce yargılama yapılmış, Bursa 13 . İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına müzekkere yazılarak 2014-2015 yılları için İSG-KATİP sistemi kayıtları celp edilmiş, dosya mahkememizce mali müşavir bilirkişi, bir işyeri hekimi ve bir iş güvenliği uzmanı bilirkişiye tevdii edilmek suretiyle bilirkişi raporu temin edilmiştir.

14/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı defterlerinde davalının 8,111,80-TL borcu görünmektedir. Davalı defterlerinde ise 1,576,00-TL tutannda 2 fatura işlenmemiş olup ayrıca davacı defterlerinde bulunmayan 4.000.-TL tutarında bir ödeme görülüp davacıya olan borç bakiyesi 2,539,80-TL dir. Kesin kanaat verebilmek için davalının 4000,00-TL tutarındaki ödemeye ait belgesini sunması gerekmekle birlikte hizmetin ayıplı olup olmadığı konusunda iş güvenliği uzmanı bir bilirkişiden görüş alınması gerektiğini bildirmiştir.

15/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Davacı osgb 29.12.2012 tarih ,28512 sayılı resmi gazetede yayınlanan iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri yönetmeliği'nde yer alan iş güvenliği uzmanı tarafından yerine getirilmesi gereken a, c, ç . d, e bendindeki sorumluluk ve yükümlülükleri yerine getirdiğini,davacı osgb 29.12.2012 tarih ,28512 sayılı resmi gazetede yayınlanan iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri yönetmeliği'nde yer alan işyeri hekimi uzmanı tarafından yerine getirilmesi gereken ( b ) bendindeki sorumluluk ve yükümlülükleri kısmen yerine getirdiği,

kısmen yerine getirmediğini, katip'te iş güvenliği c sınıfı uzmanı ... görevlendirildiği halde, hizmetlerin görevlendirilmeyen ancak görevlendirilenden daha üstün nitelikli a smıfı iş güvenlik uzmanı ... tarafından yerine getirildiği, söz konusu hizmetlerde ayıp olmadığı, katip'te işyeri hekimi ... görevlendirildiği halde, hizmetlerin görevlendirilmeyen ... tarafından " risk değerlendirme raporu" ile " iş yeri sağlık ve güvenlik birimi yıllık çalışma planı" hazırlanması görevinin yerine getirildiği,

diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmediği,e- katipte yer alan iş güvenliği uzmanı ile işyeri hekimi değişikliklerinin idarî bir kusur olduğu ve bu kusurdan davacı osgb'nin sorumlu olduğu,a,b,c, ç, d,e maddelerinde belirtilen iş sağlığı ve güvenliği hizmeti davacı tarafından 6331 sayılı iş kanununu çerçevesinde gerine getirildiği, hizmetlerin ayıplı olmadığı,b bendinde belirtilen iş yeri hekimliği hizmeti davacı tarafından 6331 sayılı iş kanununu çerçevesinde "risk değerlendirme raporu" ile " iş yeri sağlık ve güvenlik birimi yıllık çalışma planı" hariç yerine getirilmediği, söz konusu hizmetin eksik ve ayıplı olduğu,

söz konusu ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğunu, osgb tarafından düzenlenen düzenlenen " saha denetim raporu , risk değerlendirme raporu, iç yönerge, yıllık değerlendirme raporu , isg politikası raporu belgelerinde, davalı işveren yetkilisi şafak taşçı'nm imzasının bulunduğu gibi , iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri yönetmeliği madde 14/a ve 5 maddelerindeki sorumluluğuna göre ;

davalı iş veren e- katipteki görevli iş güvenlik uzmanı ile işyeri hekimi değişikliğini farketmesinin mümkün olduğu gibi, bu sorumluluğu davaa osgb'ne ait olduğu ,davalı işveren 31.01.2014 tarihinden itibaren 14 ay boyunca davacı osgb'den hizmet aldığı göz önüne alındığında, işyeri hekimliği yönünden eksik ve ayıplı hizmetleri fark edebileceğini bildirmiştir.

14/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; iş güvenliği uzmanlığı hizmeti açısından ...'ın yaptığı çalışmalar sırasında isg-katip sisteminde kayıtlı olması durumunda osgb tarafından aşağıda yerine getirilen ve getirilmeyen hizmetler ve ne kadar yerine getirildiği belirtildiğini, ...'ın yaptığı çalışmalar sırasında isg-katip sisteminde kayıtlı olmaması durumunda herhangi bir iş güvenliği hizmeti yerine getirilmemiştir ...'ın yaptığı çalışmalar danışmanlık faaliyeti içinde değerlendirilebilir,

b. işyeri hekimliği hizmeti açısından ...'in yaptığı çalışmalar sırasında isg-katip sisteminde ...'in yaptığı çalışmalar sırasında isg-katip sisteminde kayıtlı olmaması durumunda osgb tarafından herhangi bir işyeri hekimliği hizmeti yerine getirilmemiştir ...'in yaptığı çalışmalar danışmanlık faaliyeti içinde değerlendirilebilir, iş güvenliği uzmanı ... ve işyeri hekimi ...'nun 24.03.2015 - 25.03.2015 tarihleri arasında 1 günlük hizmeti bulunmaktadığını, tüm yukarıdaki anlatılanlar değerlendirildiğinde,

faaliyet belgelerinde isimleri geçen iş güvenliği uzmanı ... ve işyeri hekimi ... faaliyet tarihlerinde isg - katip sisteminde işyeri adına kayıtlı iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi iseler 2015 yılı ocak ve şubat aylarında 2 aylık hizmetleri ve iş güvenliği uzmanı ... ve işyeri hekimi ...'nun 24.03.2015 -25.03.2015 tarihleri arasında 1 günlük hizmeti bulunmakta olup hesaplama kısmında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere teknik grup ortak sağlık ve güvenlik bir. eğt. dan. ve müh. a.ş. lehine 1378,6 tl alacak söz konusu olmaktadır, iş güvenliği uzmanı ... ve işyeri hekimi ... isg-katip'te faaliyet tarihlerinde kayıtlı değilseler,

iş güvenliği uzmanı ... ve işyeri hekimi ...'nun 24.03.2015 -25.03.2015 tarihleri arasında 1 günlük hizmeti bulunmakta olup hesaplama kısmında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere teknik grup ortak sağlık ve güvenlik bir. eğt. dan. ve müh. a.ş. lehine 22,6 tl alacak söz konusu olmadığını bildirmiştir.

30/09/2019 tarihli ek raporda özetle.

İş güvenliği uzmanlığı hizmeti açısından ...'ın yaptığı çalışmalar sırasında isg-katip sisteminde kayıtlı olmadığından herhangi bir iş güvenliği hizmeti yerine getirilmemiştir ...'ın yaptığı çalışmalar danışmanlık faaliyeti içinde değerlendirilebileceğini, işyeri hekimliği hizmeti açısından ...'in yaptığı çalışmalar sırasında isg-katip sisteminde kayıtlı olmadığından herhangi bir işyeri hekimliği hizmeti yerine getirilmemiştir ...'in yaptığı çalışmalar danışmanlık faaliyeti içinde değerlendirilebileceğini, iş güvenliği uzmanı ... ve işyeri hekimi ...'nun 24.03.2015 - 25.03.2015 tarihleri arasında 1 günlük hizmeti bulunmadığını,

iş güvenliği uzmanı air bülent setbaş ve işyeri hekimi ali erdal baççloğlu'nun 24.03.2015 - 25.03.2015 tarihleri arasında 1 günlük hizmeti bulunmakta olup hesaplama kısmında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere teknik grup ortak sağuk ve güvenlik bir. eğt. dan. ve müh. a.ş. lehine 22,6 tl alacak söz konusu olmadığını, 14.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ödemeler sayın mahkemenin yetkisinde olduğundan değerlendirilmediğini bildirmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; icra dosyası incelendiğinde davacı tarafından davalı aleyhine 12.256,84 T.L fatura alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı görülmüştür.Davalı taraf bir kısım hizmetlerin hiç verilmediği bir kısım hizmetlerin ise ayıplı olduğunu iddia ettiğinden dosya işyeri hekimliği ve iş güvenliği hakkında uzman bilirkişiye tevdii edilerek hizmetin eksik olduğu hususunda davalı tarafın iddialarının değerlendirilebilmesi, bu eksikliklerin hemen anlaşılabilen eksikler olup olmadığı,

gizli ayıp niteliğinden olup olmadğı hususlarında inceleme yapılabilması istenilmiş, mahkememizce de yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir bilirkişi raporuna göre, işgüvenliği hizmeti açısından ...'ın ve ...'in yaptığı çalışmalar sırasında İSG-Katip sisteminde kaydı olmadığından herhangi bir iş güvenliği hizmeti yerine getirilmediği, bu kişilerin çalışmaları danışmanlık faaliyeti olarak değerlendirilebileceği, işgüvenliği uzmanı ... ve iş yeri hekimi ...'nun 24.03.2015-25.03.2015 tarihleri arasında bir günlük hizmeti bulunduğu,

buna göre davacının 22,60 T.L alacaklı olduğu bildirilmiş, taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması icra takibine konu faturalar sebebiyle davacı tarafın alacaklı olup olmadığı yönünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar olan dönemi kapsayan taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişi incelemesi yapılmış, mahkememizce de yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir ve gerekçeli bilirkiş raporuna göre; taraf defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, davacı tarafından toplam 11.041,80 T.L tutarında 15 adet fatura kesildiği, 2.930 T.L lik ödeme alındığı,

davacı defterlerine göre davalının 8.111,80 T.L borcu bulunduğu, davalı defterlerinde 31.03.2014 ve 31.03.2015 tarihli toplam 1.572 T.L tutarlı 2 adet faturanın bulunmadığı, ayrıca davalı defterlerinde görülen 4.000 T.L lik ödeme davacı defterlerinde gözükmediği,

davalı defterlerine göre 2.539,80 TL davacıya borçlu olduğu bildirilmiştir.Hizmet ile ilgili eksiklikler gizli ayıp olmadığı anlaşılmakla 2 ve 8 günlük muayene ve ihbar sürelerine uygun hareket edilerek TTK 18/3 gereği belirtilen vasıtalarla uygun ihbarda bulunması gerekirken davalının ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmış, davalı defterlerine göre 2.539,80 T.L davacı tarafa borçlu olduğu, 4.000 T.L ödeme yapıldığı kayıtlı ise de davacı defterinde ödeme kaydının bulunmadığı,

davalı bu ödemeye ilişkin belge de sunamadığı anlaşılmakla davacının davalıdan 2.539,80T.L+4.000 T.L=6.539,80 T.L alacaklı olduğu kanaati ile davanın kısmen kabulüne dair karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. ... · Hakim ... · ¸e-imzalıdır.