Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1424 K.2019/1132

2- ... - ..... Güzelyalı Mevkıı İzmir Cad. No:172 Güzelyalı Çanakkale Merkez/ ÇANAKKALE

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 13/11/2017

KARAR TARİHİ : 10/07/2019

YAZIM TARİHİ : 17/07/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasındaki ticari ilişkiler neticesinde davalıların müvekkiline 3 adet taşınmazı ipotek olarak verdiklerini, borcun ödenmemesi üzerine Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2013/... esas sayılı, 2013/... ve 2013/... esas sayılı dosyalarıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalıların takiplere itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu, bu dosyalarda kat ihtarı çekilmediği için itiraz edildiğinden kat ihtarı çekilerek Bursa 20.İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı dosyasında yeniden tahsilatta tekerrür olmamak şartıyla icra takibi başlattıklarını belirterek, davalıların itirazlarının iptali ile müvekkili firma lehine % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmelerine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle : Acılan davayı kabul etmediklerini, davacı şirkete verilen ipoteklerin teminat ipotekleri olduğunu, teminat ipoteği - maksimal ipotek - üst sınır ipoteğine dayanılarak takip yapılabilmesi için, alacaklı lehine borç doğduğunun ve alacağı miktar olarak belirtir ilam alınması gerektiğini, davacı şirketin alacağı olduğunu ve miktarını ispat etmesi gerektiğini, zira teminat ipoteği olması sebebiyle ipotekle kefil olduğu babasının işletmesinin davacı şirkete bu miktarda gerçekleşmiş ve muaccel olmuş bir borcunun olmasının mümkün olmadığını,

bu anlamda Çanakkale Merkezde bulunan 12 adet arsalarının davacı şirket tarafından Çanakkale 1. İcra Dairesinin 2009/...

E. Sayılı dosyasında icra yolu ile satıldığını ve davacı firmanın alacağı karşılığı bu taşınmazları aldığını, yine İstanbul ili Başakşehir İkitelli -2 mahallesinde 415 ada 1 parsel D blok 17 nolu, asma katlı Aykosan Kooperatifindeki babasına ait işyeri davacı şirket tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile Küçükçekmece 1. İcra Dairesinin 2016/2 Tal. dosyasından satıldığını ve bedelinin alındığını, davacı şirketin alacağı ispat etmesi gerektiğini, söz konusu ipotek belgeleri ve ipotek belgesi içeriğinde düzenlenen hükümler,

davacı şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenerek imzalamaya mecbur bırakıldıkları bir sözleşme olduğu ve hukukun gabin durumu söz konusu olduğunu, haksız ve yersiz açılmış olan davanın reddi ile takibin iptaline,davacı aleyhine kötü niyet tazminatına ,yargılama giderleri ile ileride tutması halinde avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle : Açılan davayı kabul etmediklerini, davacı şirkete verilen ipoteklerin teminat ipotekleri olduğunu, teminat ipoteği - maksimal ipotek - üst sınır ipoteğine dayanılarak takip yapılabilmesi için, alacaklı lehine borç doğduğunun ve alacağı miktar olarak belirtir ilam alınması gerektiğini, davacı şirketin alacağı olduğunu ve miktarını ispat etmesi gerektiğini, zira teminat ipoteği olması sebebiyle ipotekle kefil olduğu kendisinin davacı şirkete bu miktarda gerçekleşmiş ve muaccel olmuş bir borcunun olmasının mümkün olmadığını,

bu anlamda Çanakkale Merkezde bulunan 12 adet arsalarının davacı şirket tarafından Çanakkale 1. İcra Dairesinin 2009/...

E. Sayılı dosyasında icra yolu ile satıldığını ve davacı firmanın alacağı karşılığı bu taşınmazları aldığını, Yine İstanbul ili Başakşehir İkitelli -2 mahallesinde 415 ada 1 parsel D blok 17 nolu, asma katlı Aykosan Kooperatifindeki kendisine ait iş yerinin davacı şirket tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile Küçükçekmece 1. İcra Dairesinin 2016/2 Tal.

Dosyasından satıldığını ve bedelinin alındığını, davacı şirketin alacağı ispat etmesi gerektiğini, söz konusu ipotek belgeleri ve ipotek belgesi içeriğinde düzenlenen hükümler, davacı şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenerek imzalamaya mecbur bırakıldıkları bir sözleşme olduğu ve hukukun gabin durumu söz konusu olduğunu, haksız ve yersiz açılmış olan davanın reddi ile takibin iptaline, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına ,yargılama giderleri ile ileride tutması halinde avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR

Bursa 1. İcra Müdürlüğünün 2013/... esas sayılı, 2013/... ve 2013/... esas sayılı dosyaları, Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı dosyası, ticari defterler, bilirkişi incelemesi, vs

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava , cari hesaba dayalı başlatılan ilamsız takibe yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı dosyasında alacağın tahsili talebi ile 950.000,00- TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçluların itirazı üzerine takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Davacı tarafından davalılar hakkında Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2013/... esas,2013/... esas,4.İcra Müdürlüğünün 2010/... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipler başlatılmıştır.

Davacı tarafından gösterilen tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Davalı ...'ye ait ticari defterlerin incelenmesi için Çanakkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, davalı tarafça belirlenen inceleme gün ve saatinde herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı nedenle talimat mahkemesince bila ikmal dosyanın iade edildiği görüldü.

Mahkememizce dosya üzerinde ve davacı şirkete ait ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptılarak konusunda uzman SMMM bilirkişiden rapor aldırılmıştır.

Alınan 10/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda; " Davacı şirket tarafından sunulmuş olan 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürelerinde yaptırılmış olduğu, 2015, 2016 ve 2017 yıllarına ait e-defter beratlarının yasal sürelerinde yaptırılmış olduğu, davacı firma ile Doğan Eczanesi arasındaki ticari ilişkinin 1999 yılından önce başlamış olduğu ve raporda cari ilişki 1998 yılından devir bakiye ile incelenmiş olduğu,

davacı ile Doğan Eczanesi arasındaki cari ilişkinin rapor içeriğine aktarılamayacak yoğunlukta olması nedeniyle davacı muhasebesinden aldığı muavin dökümleri dava dosyasına ek bir klasör halinde sunulmuş olduğu, davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda davacının alacağının 812.563,94 TL olduğu,Bursa 4.İcra Müdürlüğünün 2010/... esas sayılı dosyasında yapılan 112.342,44 TL tahsilat düşüldüğünde 13/11/2017 dava tarihi itibariyle Doğan Eczanesinden alacak bakiyesinin 812.563,94 TL olduğu defter kayıtlarından tespit edildiği sonuç ve kanaatine varıldığı" belirtilmiştir.

Usulüne uygun tutulmuş ticari defterler HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil teşkil eder.Bunun aksi ancak davalı tarafın usulune uygun tutulmuş ticari defterleri veya yazılı delilleriyle ispat edilebilir.

Davalıların beyanı üzerine iki defe Çanakkale Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmasına rağmen davalılar ticari defterlerini ibraz etmemiş,bulunduğunu bildirdikleri mahkemelerde de defterler bulunamamıştır.

Bu durumda davacının delillerine göre değerlendirme yapmak gerekir.

Bilirkişi raporu denetime elverişli olup, kapsam ve niteliği itibariyle hüküm vermeye yeterli görülmüştür.

Aldırılan bilirkişi raporu ve dosyaya sunulan delillere göre, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 812.563,94- TL alacaklı olduğu anlaşıldığından, davalının icra takibine yaptığı itirazı yerinde değildir.

Takip tarihi itibariyle davacı alacağı faturaya dayalı ve likit olup lehine icra inkar tazminatına hükmolunmalıdır.

Davalılar tarafından kötü niyet tazminatında bulunmuş ise de; davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu ispatlanamadığı ve yasal koşulları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararın infazı sırasında,davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2013/... esas, 2013/... esas, 4.İcra Müdürlüğünün 2010/... esas sayılı dosyalarında tahsilde tekerrür olmamasına infaz makamı tarafından dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

Davacı gideri ; · 36,00 TL ilk gider, · 600,00 TL bilirkişi gideri, · 289,80 TL tebligat posta gideri · 925,80 TL toplam gider.