Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1264 K.2019/18

2- ... - 3-... - 4-... - 5-... - VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 03/10/2018

KARAR TARİHİ : 10/01/2019

KARAR YAZIM TARİHİ : 11/02/2019

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

İSTEM

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalılardan Avantaj .................

Şirketi ile Yapı Kredi Bankası A.Ş Gazcılar Şubesi arasında genel kredi sözleşmesi imzalanarak kredi kullanıldığı, davacının da müşterek borçlu- müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlu olan davalı şirketin kredi borcu ödemelerini süresinde yapmaması nedeni ile davacının ödemeleri yapmak zorunda kaldığını, davalı ... da gayrimenkulunu kredilerin teminatı olarak verdiğini, davacı tarafından ......... nolu kredi için 09/11/2011 tarihinde 10.701,00 TL, .................. nolu kredi için 06/03/2012 tarihinde 10.890,00 TL, 06/01/2012 tarihinde 10.600,00 TL, 24/04/2012 tarihinde 11.100,00 TL, 05/06/2012 tarihinde 11.967,00 TL,

02/07/2012 tarihinde 22.000,00 TL ödediği yine ................. nolu kredi için 23/12/2011 tarihinde 22.620,00 TL,.................. nolu kredi için 14/12/2011 tarihinde 7.259,00 TL karşılıksız çıkan çekler nedeni ile 23/11/2011 tarihinde 655,00 TL, 09/12/2011 tarihinde 1.965,00 TL, 09/03/2012 tarihinde 1.020,00 TL ödeme yaptığını, alacak Yapı Kredi Bnkası ile Bursa 22.Noterliğinden düzenlenen 09/07/2012 tarih ............ yevmiye nolu sözleşme ile alacağın ve teminat olan ipoteğin temlik alındığını, davacının alacağının tahsili için Bursa 13.İcra Müdürlüğünün.......................

Esas sayılı doyasında icra takibi yaptığını ancak davalılar tarafından takibe itiraz edilmesi nedeni ile takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile %20 oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılardan Kerim Savaş'ın ölmüş olması nedeni ile, davacı tarafından dosyaya sunulan veraset ilamı gereğince mirasçıları davaya dahil edilmiştir.

Dahili davalılar tarafından Bursa 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin ......................... Esas sayılı dosyasında mirasın reddinin tescili davacı açılmış ve 26/02/2013 tarihli karar ile mirasın reddine karar verilmiştir.

Davalı ... .............. terekesine Bursa 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 07/11/2013 tarih ................... Esas ................. sayılı karar ile ... mümesil olarak atanmıştır.

Tereke mümesilin vermiş olduğu 20/02/2014 tarihli cevap dilekçesi ile; davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirkete usulüne uygun tebliğat yapılmasına rağmen davaya cevap verilmediği gibi duruşmalara da katılınmamıştır.

KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı tarafından, davalılar aleyhine Bursa 13.İcra Müdürlüğünün ........................ Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi sureti ile takip yapılmıştır.

Bu takipte 123.145,00 TL asıl alacak, 4.884,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 128.029,75 TL'nin tahsili talep edilmiştir.

Takibe dayanak olarak.......................'ın maliki olduğu Bursa İli Yıldırım İlçesi Piremir Mahellesi ......... Pafta .......... Ada ... nolu parselde bulunan üç katlı ev üzerinde Yapı Kredi Bankası A.Ş lehine konmuş ipotek ve temlik sözleşmesi gösterilmiştir.

İpotek sözleşmesinin davalı şirketin Yapı Kredi Bankasına doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak 310.000,00 TL limitli olarak düzenlendiği görülmüştür.

Bursa 22.Noterliğince düzenlenen 12/07/2012 tarihli temlik sözleşmesi ile alacaklı Yapı Kredi Bankasının davalı şirketten olan alacağı ve teminat olan ipoteğin davacıya temlik edilmiş olduğu görülmüştür.

Davalıların itirazı üzerine takip durmuş, eldeki dava açılmıştır.

Yargılama devam ederken daacı vekili tarafından verilen 17/02/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile davalılara yönelik yapılan icra takibinin Medeni Kanun 887 maddesinde belirtilen ödeme istemi yerine geçtiğini, davalılara yapılacak ikinci takibe de davalılar tarafından itiraz edileceğinden, davalarını ipoteğe bağlı alacak davasına çevirdiklerini, ayrıca ipotek konusu gayrimenkulun tereke tarafından alacaklarına istinaden satın alındığını belirterek, 123.145,00 TL alacaklarının 09/07/2012 tarihinden itibaren işleyecek %51 temerrüt faizi ile birlikte tahsline ve ipoteğin paraya çevrilerek alacağın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 10/10/2016 tarihli duruşmadaki beyanında alacaklarının ipotekli gayrimenkuldan tahsilini talep ettiklerini belirtmiştir.

Banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak uzman bankacı bilirkişiden 29/04/2016 tarihli rapor ve 20/09/2016 tarihli ek rapor alınmıştır.

Alınan bu raporlara göre; daa dışı Yapı Kredi Bankası A.Ş ile daalı Avantaj Boru Ltd Şirketi arasında 13/01/2010 tarih 100.000,00 TL limitli ve 16/08/2010 tarih 800.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri müşterek borçlu- müteselsil kefil olarak imzaladığı görülmüştür.

Davalı ... Saravaş tarafından ise; 15/12/2010 tarihinde 7 parsel nolu gayrimenkulu 310.000,00 TL limitli olarak teminat ipoteği şeklinde asıl borçlu olan davalı şirketin borcunun teminatı olarak verildiği görülmüştür.

Kerem Saravaş'ın ipotek hariç, herhangi bir kefaletinin olmadığı görülmüştür.

Davalı şirket tarafından sekiz adet kredi türünden değişik miktarlarda kredi kullandığı görülmüştür.

Dava dışı banka tarafından kredi borçları kat edilmeden sadece ödemesi yapılan bir adet çek sorumluluk bedeli 655,00 TL'nin geri ödenmesi ve 59 adet çek yaprağının iadesi veya sorumluluk bedelleri toplamı olan 38.353,00 TL'nin depo edilmesi yönünde davalı şirkete ihtarname gönderilmiştir.

Davacı tarafından ise, her bir kredi için farklı miktarlarda ve farklı tarihlerde olmak üzere toplam 126.135,00 TL ödeme yapıldığı tespit edilmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada ise; ödenmesi gereken miktarın 125.030,03 TL olduğu ancak banka tarafından 1.104,97 TL fazla tahsilat yapıldığı, 681,40 TL ödemenin ise davalının kullanımında olmak üzere hesapta bırakıldığı tespit edilmiştir.

Alınan ek raporda ise; temlik tarihi itibari ile asıl borçlu yönünden borcun muaccel olduğu tespit edilmiştir.

Bütün yapılan bu açıklamalar ışığında, değerlendirme yapıldığında; davacı, davalı şirketin dava dışı banka ile imzaladığı genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak imzalamıştır.

Kefalet tarihinden sonra diğer davalı tarafından taşınmazı ipotek verilmiştir.

Davacı, davalı şirketin kredi borçlarını ödeyerek bankanın alacağını temlik almıştır. Aynı zamanda banka lehine verilen ipoteği de temlik almıştır.

Davacı, alacağın tahsili için davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takip yapmıştır.

Davalıların itirazı üzerine takip durmuş, davacı tarafından itirazın iptali davası açılmıştır.

Yagrılama devam ederken davacı davasını ıslah ederek alacak davasına çevirmiştir. Yalnız alacağın ipotekli gayrimenkulun paraya çevrilerek tahsilini talep etmiştir.

Davacının, bu talebi nedeni ile ipoteğin paraya çevrilmesi davasının açıklanması gerekmiştir.

Buna göre; doğmuş veya doğacak alacağın teminatı için ipotek verilebilmektedir. İpotek verilen alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle icra takibi yapılması gerekmektedir. Doğmuş veya doğacak borcun teminatı için verilmiş olan ipoteğin teminat veya limit ipoteği denmektedir.

Bu tür ipotekte borçlu gayrimenkuldür. Ancak gayrimenkulun bir kişiliği bulunmadığı için talebin ipotek verilen gayrimenkul malikine yöneltilmesi gerekir. Malikin iptotekten dolayı herhangi bir şahsi kefaleti yoktur.

İkinci unsur ise; alacağın muaccel olması ve borçlu ile ipotek malikine muacceliyet ihtarı gönderilmesi geremektedir.

Bu unsurlar tamam olduktan sonra alacağın tahsili için gayrimenkul malikine ve asıl borçluya yönelik olarak ipoteğin paraya çevrilmesi sureti ile icra takibi yapılması gerekir.

Alacağın ipotekten tahsili için borçlu ile gayrimenkul malikine doğrudan dava açılması mümkün değildir.

Islah ile itirazın iptali davasının alacak davasına dönüştürülmesi mümkündür. Ancak bu durumda davalılardan alacağın tahsilinin talep edilmesi gerekir. Bu talep edildiğinde ipotek verilen gayrimenkulun malikinin şahsi kefaleti olmadığından, ondan alacak iddiasında bulunulamaz.

Buna göre; ipoteğin paraya çevrilmesi sureti ile yapılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davasının ıslah edilerek alacak davasına dönüştürülmesi mümkün ise de alacağın sadece ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsili şeklinde dava açılması mümkün değildir.

Buna göre; öncelikle ipotek malikinden alacak talep edilemeyeceğinden, Kerem Saravaş terekesine yönelik açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Alacağın icra takibi yapılmaksızın (veya icra takibinden vazgeçilerek) ipoteğin paraya çevrilerek tahsili için alacak davası açılması mümkün olmadığından, sadece bu nedenden dolayı asıl borçlu şirkete dava açılması mümkün olmadığından, yani asıl borçlu şirketten alacağın tahsili talep edilmediğinden, davalılar yönünden bu sebeplerden dolayı da davanın reddine karar verilmiştir.

Bu sebepten dolayı davacının diğer iddialarının incelenmesine gerek duyulmamıştır.

Mahkememizce verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilerek,Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 27/06/2018 tarih ve 2017/1424-2018/3625 E/K sayılı ilamı ile; " Mahkemece, davanın davalı şirketin kredi borcunu ödememesi üzerine sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalamış olan davacının ödemek zorunda kaldığı borcun rücuen tahsili istemine ilişkin olduğu, davanın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olmadığı, taraflar arasında TTK'nın 4. maddesi kapsamında ticari ilişkinin bulunmadığı gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde 2 hafta içinde talep halinde dosyanın Bursa Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir

Dava itirazın iptali davası olarak açılmış olup Ticaret Mehkemesince verilen görevsizlik kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2014/16213 Esas 2015/3081 Karar sayılı 05.03.2015 tarihli kararı ile bozulmuş bozmadan sonra yapılan yeni yargılamada davacı vekili davasını ıslah ederek itirazın iptali davasını alacak davasına dönüştürmüş ve mahkemece dava alacak davası olarak görülerek reddedilmiştir. Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 10/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı gereğince mahkemece ıslah kabul edilerek alacak davası olarak değerlendirilmesi bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA" gerekçesiyle mahkememiz hükmü bozularak dosya iade edilmiştir.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

O halde toplanan deliller ve Yargıtay Bozma İlamı ışığında, davacının davalı şirketin kredi borçlarını bankaya ödeyerek, dava dışı Yapı Kredi Bankasından alacağın, davalı müteveffa Kerim Saravaş' ın verdiği ipotekle birlikte temlik aldığı, bankaya yapılan ödeme miktarının 125.030,03 TL olup 123.145 TL temlik alınan miktarın tamamının karşılandığından 29/04/2016 tarihli ve 20/09/2016 tarihli bankacı bilirkişi raporunun gerekçeli denetime açık olduğundan itibar edilerek, alacağın temliki ile davacının dava dışı alacaklı Yapıkredi Bankasının haklarına halef olduğu ve dava konusu Bursa 13.İcra Müdürlüğünün ..................

Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi sureti ile yapılan takibe davalının itirazında haksız olduğundan davanın kabulu ile yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın banka alacağı, likit alacak olduğundan icra inkar tazminatının kabulune karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.