Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/164 K.2018/1461

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin davalı ile aralarındaki sözleşme uyarınca Bursa ili Nilüfer ilçesi Altınşehir .............. 215. Sk.

No:9 da bulunan binada muhtelif tadilat işlerinin 100.000 TL + KDV bedelle yapılması hususunda anlaştıklarını, söz konusu bedelin 40.000 TL si işe başlarken peşin olarak, kalan 60.000 TL nin de 45.000 TL si 13.09.2017 tarihinde, kalan 15.000 TL sinin de işin tamamlanma tarihi olan 15/10/2017 tarihinde, KDV sinin ise faturanın kesim tarihinde ödeneceği hususunda mutabakata varmış olmalarına rağmen ve müvekkilinin de işi tamamlamış olmasına rağmen davalı borçlu tarafından müvekkile borcun sadece 50.000 TL si iş başladıktan 2 hafta sonra ödendiğini, borcun geri kalan kısmının ödenmediğini,

bunun üzerine taraflarınca Bursa 5. Sulh Hukuk Mah.nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit talep edildiğini, alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin davalıdan 89.350,00 TL alacaklı olduğunu, bu tutarın 50.000 TL sini daha evvel tahsil etmiş olduğundan bakiye alacağı 39.350 TL olduğunu, bu bakiye alacağın işlemiş faizi olan 174,65 TL ile birlikte tahsili için Bursa 4. İcra Dairesinin...

E. Sayılı dosyası ile davalı borçlu hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalı tarafça itiraz edilerek takibin durduğunu, itirazın haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davanın kabulüne, davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalı hakkında % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle : Müvekkilinin ........... Mh. 215. Sk.

No:9/1 Nilüfer / Bursa adresindeki evinin tadilat işlerinin 100.000 TL karşılığında yapılması için ... aracılığıyla davacı ile sözleşme imzalandığını, 50.000 TL sini de peşin ödediğini, ancak davacının sözleşmede yazılı işleri, yine sözleşmede yazılı evsafta yapmadığı ve sözleşmede yazılı sürede bitirmediği için, ayıplı ve eksik olarak işi bıraktığını, daha sonra müvekkilinin eksik ve ayıplı olan işleri davacı ile tanıştırıp aracı olan ...'a yaptırdığını ve bakiye ödemenin 35.000 TL sini 15/09/2018 tarihinde, 5.200 TL sini, 23/10/2018 tarihinde ve 10.000 TL sini de 03/11/2018 tarihinde ...'a ödediğini,

bu nedenle davacıya müvekkilinin borcu bulunmadığını, davacının yaptığı işleri aldığı 50.000 TL yi dahi karşılamadığını, davacı tarafından Bursa 5. Sulh Hukuk Mah.nin ... D.

İş sayılı dosyasından 10/10/2017 tarihinde yaptırılan tespit /keşifte yapılan tespitlerin büyük kısmının davacı tarafından yapılmadığını, davacının eksik ve ayıplı olarak işi bıraktıktan sonra müvekkili tarafından yaptırıldığını, bu nedenle alınan bilirkişi raporunun gerçeği yansıtmadığını, müvekkilince kabul edilmediğini, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi, ikinci cevap dilekçesi, tarafların beyanı,Bursa 4. İcra Dairesinin... E. Sayılı icra takip dosyası, yazılan müzekkere cevapları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, davacı ile davalı arasında, davalıya ait evde tadilat ilerinin yapılması için kurulan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

O halde somut olayda yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı ile davalı arasında kurulan ilişkinin eser sözleşmesi olup ve davacının talebinin eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemi olduğu, TTK' nın 4. Maddesi uyarınca alacak davasının mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır. Davanın nispi ticari dava sayılması için ise her iki tarafın tacir olması ve yapılan işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir.

Bu durumda davacı tacir ise de davalının ise gerçek kişi olduğu tacir olmadığı ve davalının evindeki tadilatlar için davacı yüklenici tarafından iş yapıldığı anlaşılmakla nispi ticari davada, davanın sayılamayacağında mahkememizin görevsizliğine ve HMK 114 ve 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, dosyanın görevli ve yetkili Bursa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine dair karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır