Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/251 K.2023/811

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalı şirketin %10 hissedarı olduğunu, sermaye ödemesi haricinde kendisinden değişik tarihlerde hile ile toplamda 65.658,80 Euro ödünç alındığını, müvekkilinin kendisinden sermaye ödemesi adı altında borç para alındığını, birkaç sene sonraki toplantılarda şirket müdürünün açıklaması üzerine öğrendiğini, davalı şirketin 2006 yılında kurulduğunu ve ilk zamanlar müvekkiline ortaklık hukukuna uygun davranan hissedarların zamanla değişmeye başladıklarını ve müvekkilini şirketin kapısından içeri dahi sokmadıklarını,

davalı şirketten müvekkilinden sermaye ödemesi adı altında hile ile alınan 65.658,80 Euro' nun faizi ile birlikte talep edildiğini, sözlü ve yazılı uyarılarda bulunulduğunu, ancak davalı şirketin ödememek için direndiğini, müvekkilinin yazılı ve sözlü olarak uyarılarına cevap verilmemesi üzerine alacakların tahsili amacı ile Bursa 16.İcra Müdürlüğünün 2012/... esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40 tan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı şirketin %10 pay ile ortağı olduğunu, davacının oğlu ... nın 21.08.2006 tescil tarihinden 07.01.2010 tarihine kadar şirket müdürü olduğunu, alınan kararlarda ortaklar kurulu toplantılarına katılan davacının imzası bulunduğunu, davacıya bilgi verilmediği ve şirkete sokulmadığı hususundaki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacının davalıdan talep ettiği şekilde bir alacağının bulunmadığını, kötü niyetli olarak ikame edilen davanın reddine, haksız ve kötü niyetli davacının %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

KANITLAR

Bursa 16. İcra Müdürlüğü 2012/... esas sayılı takip dosyası, Bursa 1 ATM 2012/515 e sayılı dosyası, bilirkişi incelemesi, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine Bursa 16.İcra Müdürlüğü 2012/... e sayılı dosyası ile alacağın tahsili talebi ile 65.685,80 Euro asıl alacak, 19.948,15 Euro işlemiş faiz olmak üzere 85.633,95 Euro toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Dava ; takip talebine itiraz edilen alacaklının, alacağının varlığını genel hükümlere göre ispatlanmasına ilişkindir. (İİK m. 67)

Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, davacı iddialarının incelenerek taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden davalı şirket ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

SMM bilirkişi Engin Dinçeli tarafından düzenlenen 28/01/2013 günlü bilirkişi raporu uyuşmazlığın çözümüne yeterli inceleme ve bilgiyi içermediğinden, rapora itirazlarında değerlendirilmek suretiyle yeniden rapor tanzimi yönünden 2.kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

YMM bilirkişi Turgut Özzengin tarafından davalı şirket kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 21/05/2013 havale günlü raporda; davalı şirkete ait ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu ve yasal süreler içerisinde açılış kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı, davalı şirket ticari defterlerinde davacının davalı şirket adına Euro olarak yatırmış olduğu paraların "331 Ortaklara Borçlar Hesabı" adı altında izlendiği ve bu hesaba göre davacının 30/12/2007 tarihi itibariyle şirketten 58.951,61 Euro alacaklı, bu tarihten sonra davacı tarafından davalı şirkete borç para verilmediği,

şirket tarafından da davacıya herhangi bir ödeme kaydı bulunmadığı, davalı şirketin davacıya olan 58.951,61 Euro borcunu 29/06/2012 tarih ve 1190 no' lu yevmiye maddesi ile, 57.058,18 Euro' lık kısmını 29/06/2012 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında alınan karara istinaden 549 Özel Fonlar hesabına aktararak kapattığı tespit edilmiştir.

Davacı tarafından şirkete borç olarak verilen 58.058,18 TL dışında, davalı şirkete taahhüt etmiş olduğu sermaye borcunun tamamının da ödenmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı vekili, müvekkil tarafından borç olarak davalı şirkete toplam 65.685,80 Euro verildiği, 6.734,19 Euro' luk ödemenin raporda yer almadığı yönünde yapılan itiraz nedeniyle bilirkişiden ek rapor alınmıştır.

03/10/2013 günlü ek raporda 6.734,19 Euro' nun nakit ya da banka yoluyla davacı tarafından davalıya ödendiğine dair bir kayda rastlanmadığı belirtilerek, davacı ödemesinin kök raporda olduğu gibi 58.951,61 Euro olduğu belirtilmiştir.

Davacı yan ek bilirkişi raporuna itiraz etmiş, itiraz üzerine, dosyada bulunan tüm ödeme belgeleri ve hesap ekstreleri karşılaştırmak suretiyle yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 20/02/2014 tarihli 2.ek raporda, davacının davalı şirkete borç olarak verdiği miktarın 67.273,85 TL olduğu tespit edilmiştir. Rapor denetime elverişli olup hüküm vermeye yeterli görülmüştür.

Davacı tarafından 29/06/2012 günlü olağanüstü Genel Kurulda alınan kararların iptali istemiyle Bursa 1 ATM 2012/515 e sayılı dosyada açılan davanın yargılaması sonucunda, dava kabul edilerek davalı ...Şti' nin 29/06/2012 tarihli olağanüstü genel kurulunda alınan "Ortaklara borçlar hesabında görülen meblağın 549 Özel Fonlar hesabına aktarılmasına"dair genel kurul kararının iptaline karar verilmiş, karar Yargıtay' ca onanarak kesinleşmiştir.

Davalı vekilinin 04/05/2016 tarihli karar düzeltme talebi Yargıtay, 11. Hukuk Dairesi'nin 18/01/2018 tarih ve 2016/6429 Esas 2018/422 Karar sayılı ilamıyla reddine karar verilerek, mahkememize tevzi edilen dava dosyası, mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır.

Mahkememizce;Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosyanın 1 SMMM bilirkişisine tevdii ile rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda; yapılan ödemelerden davacının davalı firmaya 228.062.84-Euro gönderdiği tespit edilmiş olup, ödemesi gereken sermaye miktarda 167,377,04-Eurodur kalan tutar davacının davalı şirketten olan alacağı olduğu, bu tutarın 228.062.84-167,377,04: 60,685,80-TL olması gerektiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce; Dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 15/08/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda; davacı Bursa 1. Asliye ticaret mahkemesinde görülen ve karara varılan 2012/357 esas sayılı dosyada fazla ödediği 60.685.80-Euronun % 10'u olan 6.068.58-Euroyu tahsil ettiğini, dolayısıyla fazla ödemeden dolayı kalan alacağı 60.685,80-6.068,58- 54.617,22- Euro olduğu, Şayet davacı vekili 5.000.00-Euro tutarındaki ödemeye ait makbuzu dosyaya ibraz eder ve havaleyi belgelerse alacak tutarı 59.117.22-Euro olacağı bildirilmiştir.

Mahkememizce; İstanbul NATM'ye talimat yazılarak tarafların iddia ve savunmaları, önceki bilirkişi raporuna yapılan itirazlar, Bursa 1 ATM'nin 2019/763 E. Sayılı (bozmadan önceki esas 2012/357 E.) dosyasının değerlendirilmesi açısından rapor düzenlenmesinin istenilmesine, alanında uzman hesap bilirkişisinin mahkememizce seçilmesine karar verilmiştir.

Alınan 29/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda; Takip borçlusu-davalının 27.04.2012 tarihi itibariyle 65.615,80 € tutarındaki borcu ile (Bursa

16.İcra Müd. E.2012/...) 27.10.2017 t. itibariyle Bursa (6). İcra Müd. 2017/990 sayılı dosyasına

fazladan ödediğini iddia ettiği 65.615,80 € nun takas/mahsup edilerek dava konusu 27.04.2012 t.

takibin hükmen sonlandırılmasını (kısmen de olsa) talep edemeyeceği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce; İstanbul NATM'ye talimat yazılarak önceki bilirkişi Prof. Dr. ...'nun yanına Ticaret Hukuku alanında uzmanı bilirkişinin eklenerek tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi için ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 28/04/2023 tarihli bilirkişi raporunda; takas/ Mahsup talebinde bulunulabilmesi için mutlaka dava açılmasının gerekli

olmadığı, açılmış bir davada savunma olarak ileri sürülebileceği, ancak 6098 sayılı Türk

Borçlar Kanunu’nun 139 vd devamı hükümlerine göre gerçekleşip gerçekleşmediğinin

tespit edilmesi gerektiği,

18.05.2022 tarihinde ikame edilen davada davalı vekilinin cevap dilekçesi ile

takas/mahsup talebinde bulunulmadığı,

Davalı vekili tarafından takas mahsup talebinde bulunulan alacağın Bursa (1) Asliye

Ticaret Mahkemesi’nin 2012/357 E. dosyasına ilişkin ilamın Bursa (6). İcra

Müdürlüğünün 2017/990 sayılı dosyasının kesinleşmiş infazına ilişkin olduğu, dava

açıldığı sırada (18.05.2022) böyle bir alacağın muaccel olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizin 24/03/2015 tarihli kararı sonrası Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2015/7483 E.-2016/2140 K. Sayılı kararında " ..... davacının takibe dayanak yaptığı belgelerin tek tek değerlendirilmesi, dayanak ödemelerin sermayeye mahsup edilip edilmediğinin tespiti, bilirkişi raporunda davacı alacağı olarak saptanan 67.273,85 Euro'nun takibe dayanak ödemelere dayalı olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir."denildiği, mahkememizce dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği,

alınan bilirkişi raporlarına göre davalı şirketin Bursa (1) ATM E.2012/357 sayılı dava dosyasına sunulu muhasebe kayıtları, kayıtların dayanağı belgeler (banka dekontları-hesap ekstreleri) ve bilirkişi raporlarının tetkikinden; davalı şirketin davacıya 08.07.2008 tarihi itibariyle aşağıdaki şekilde toplam

66.312,63 € borçlu bulunduğu; davalının 08.07.2008 tarihi itibariyle davacıya toplam 66.312,63 € tutarında borçlu

bulunduğunu 431.Ortaklara Borçlar hesabına alacak kaydetmiş bulunmakla davalı

şirketin kabulünde olduğu, bu durumda davalı şirketin davacı şirket ortağına cari

hesaptan mütevellit 66.312,63 € tutarındaki borcunu ödediğini somut olarak ispatla

yükümlü olduğu, davalı şirket, 29.06.2012/1190 sayılı yevmiye maddesinde 331.Ortaklara Borçlar Hesabına 694.549,17 TL borç, 549.Özel Fonlar Hesabına 694.549,17 TL alacak yazmak suretiyle şirket ortaklarına fiilen bir borç ödemesi yapmadığı halde şirket ortaklarına 29.06.2012 tarihi

itibariyle mevcut bakiye borcunu kayden kapattığı, Takip borçlusu-davalının 27.04.2012 tarihi itibariyle 65.685,80 € tutarındaki borcu olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır Davacı gideri ; · 1.700,00 TL bilirkişi gideri, · 148,55 TL keşif harcı · 339,20 TL tebligat posta gideri · 2.187,75 TL toplam gider Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.