Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/442 K.2020/644

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı şirket arasında Bursa ili Yıldırım İlçesi Ortabağlar Mah. 2. Onur Sk.

No:7 adresindeki iş yerinin dış cephe kaplama işinin yapılması için anlaşmanın yapıldığını ve taraflarca 01.11.2014 tarihinde Cephe kaplama işleri taahhüt yapım sözleşmesinin imzalandığını, İşin yapımı sırasında mücbir sebepler ve ek imalatlar nedeni ile işin uzadığını ve sözleşme şartlarında bedel ve süre yönünden değişikliğin kaçınılmaz olduğunu, imalatlar sırasında sözleşme dışında ek imalatlar ve bazı kalemlerde değişikliklerin yapıldığını, 608.753,71.-TL oları sözleşme bedelinin üzerinde bir bedelin ortaya çıktığını,

bu bedelin işin sahibi olan davalı tarafından müvekkilinden talep edilen cezai şart istenirken düzenlenen hak ediş belgeleri ile ortaya konulduğunu, düzenlenen hak edişe göre yapılan işler toplamının 631.325,98.-TL, yapılan toplam ödemenin ise 608.753,27.-TL olduğu,

davalı şirket tarafından bakiye 22.572,71-TL'nin müvekkiline ödenmediğini, cezai şart konusunun davalı tarafından yargıya taşındığı ve konunun istinaf aşamasında olduğunu, davalının imalat borcunu ödemediği gibi takas talebinde de bulunmadığını, taraflarca imzalanmış bulunan sözleşmenin 22. maddesinde faks ve elektronik ortamdaki yazışmaların yazılı delil niteliğinde olduğu hususunun taraflarca kabul edildiğini, davalı şirketin kendisine ait 2243662277 no.lu faks numarasından müvekkili şirkete 19.05.2015 tarihinde gönderilen faksta 22.572,71.-TL borçlu olduğunun ikrar edildiğini,

davalının borçlu olduğunu ikrar ettiği bedelin tahsili amacıyla Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/969 sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalının itirazı ile takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına % 20 den az olmamak şartıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının müvekkilinden alacaklı bulunmadığını aksine müvekkiline borçlu durumda olduğunu, talep edilmiş bulunan alacak miktarından çok daha fazla borcunun bulunmasına rağmen buna ilişkin Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/982 sayılı dosyasında her hangi bir talepte bulunmadığını, dosyanın halen İstinaf incelemesi yapan BAM 7. Hukuk Dairesinin 2018/170 E. 2018/212 K. 04.04.2018 tarihli kararının 3. Sayfasının 1. Paragrafında sözleşeme bedelinin ödenip ödenmediği hususunda bir uyuşmazlığın bulunmadığı ifadesi ve vurgusunun yapıldığını belirterek,

davacının davasının reddine, %20 oranında kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacının üzerinde bırakılarak karar verilmesi talep edilmektedir.

KANITLAR

İcra dosyası, sözleşme, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/969 Esas sayılı dosyasında, 28.810,66-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Alınan 06/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda.

Davacının bilirkişi incelemesine sunmuş olduğu ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin kanunun belirlemiş olduğu yasal süreler içerisinde yaptırılmış olduğu, davalı şirket tarafından ticari defter ve kayıtların her hangi bir geçerli mazeret ileri sürülmeksizin sunulmamış olması nedeniyle davalı şirket ticari defter ve kayıtları incelenemediği, davacı ile davalı arasında mal/ hizmet alım satımı konuşunda ticari ilişkinin mevcut olduğu,

davacı ticari defter ve kayıtlarında davalının davacıdan 308.715,07.-TL alacaklı olarak gözüktüğü, davacı şirket ticari defter ve kayıtları incelendiğinde davalı şirketin sözleşmeden kaynaklı sözleşme bedelini ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiği, davalı şirket tarafından sözleşme bedelinin davacı şirkete zamanında ödendiğinin davacı kayıtlarından anlaşıldığı,

dava dosyası kapsamında davalının yer gösteriminde bulunduğuna ilişkin yazılı bir belgenin bulunmamasına rağmen davacı tarafından davalı adına düzenlenen faturanın sözleşme tarihinden 18 gün sonraya ait olması dikkate alındığında davalının süresi içerisinde yer gösteriminde bulunduğu kanaatinde bulunduğunu,

davacı tarafından dava dilekçesinde mücbir sebeplerin neler olduğu belirtilmemiş olması nedeniyle sözleşmenin 6. Maddesinde mücbir sebep olarak hava durumlarının belirtilmiş olması dikkate alınarak Bursa ili hava durum raporlarında doğal afet ve işin gecikmesine neden olabilecek aşırı soğuk hava durumunun gerçekleşmediği anlaşılmakla birlikte mahkeme tarafından tespitinin yeterli görülmemesi durumunda Bursa'da sözleşme tarihleri içerisinde gerçekleşmiş hava tahmin raporlarını ilgili kurumdan talep edebileceği,

davacının ek imalatlar yapıldığına ilişkin iddiasının belirlenebilmesi için mahkeme tarafından sektör bilirkişisinden sözleşmeye ilave işler yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bedelinin belirlenmesi yönünde rapor aldırılması gerektiği, davacının takip tarihine kadar temerrüt faizi talep edemeyeceği kanaatinde bulunduğu bildirilmiştir.

Mahkememizce; Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi suretiyle dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 01/07/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda.

Akyükselen firmasının Yiv Mühendislik firmasına yapmış olduğu ödemelerin toplamının ise 608.753,27.-TL olarak gözüktüğü buna göre davacının davalıdan fatura ve ödeme belgelerine göre 631.332,12.-TL - 608.753,27.-TL = 22.578,85.-TL Yiv Mühendisliğin Ak Yükselen firmasından alacaklı olabileceğini, davalı kayıtlarının incelenmesi neticesinde belirtilen Ses Por firmasına yapılan 2.800,00.-TL'lık ödemeye ilişkin belgenin dosya içerisinde bulunmaması nedeniyle bu husus tarafınca değerlendirilmediği,

Önceki bilirkişi raporundaki diğer görüş ve kanaatinin devam ettiği, Bursa 1. Asliye Ticaret mahkemesinin 2018/742 sayılı dosyası ile Bursa 2 asliye Ticaret mahkemesinin 2018/442 sayılı dosyalarının dönemlerinin aynı olup olmadığı hususun takdirinin Mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

Bilindiği üzere, davaların birleştirilmesi başlıklı 6100 sayılı HMK.nun 166. Maddesi gereğince " (1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.

(2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır.

(3) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir.

(4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır

(5) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır." Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/742 esas sayılı ile işbu dava dosyası arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğu, biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek olması sebebiyle bağlantı olduğu anlaşıldığından, birleştirme kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip 157032 · ¸E-imzalıdır. Hakim 151390 · ¸E-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip 157032 · ¸E-imzalıdır.