Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/586 K.2019/1399

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:Müvekkili ile davalı arasında ticari iş ilişkisi kurulmuş olup, cari hesaplara konu alacakları tahsil edememesinden dolayı olan alacağına ilişkin olarak Bursa 9.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyası ile yapmış oldukları takibin borçlu tarafından yapılan itiraz sonucu itiraz edilen müvekkili yönünden durduğunu, borçlu tarafından yapılan itiraz sonucu itiraz edilen müvekkili yönünden durduğunu, borçlunun yalnızca alacağı sürüncemede bırakmak ve müvekkilini mağdur etmek amacıyla yapmış olduğu itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu,

takibe dayanak olarak sunmuş oldukları cari hesapta da görüleceği üzere davalının müvekkiline asıl alacak olarak toplamda 89.880,09 TL.tutarında borcu bulunduğunu, söz konusu carinin gerçek bir alışverişe dayalı ilişki neticesinde kesilmiş olduğunun somut olarak ortada olduğunu beyanla, davanın kabulüne, davalı borçlunun Bursa 9.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle:Müvekkili şirketin ...

Alışveriş Merkezi ve Rezidanslardan oluşan taşınmazın ince inşaat işlerinin yapımı konusunda Aris şirketinin sahibi olan ... ile sözleşme yaparak tüm iş bedelinin KDV hariç 2.100.000,00 TL'na yapılması konusunda anlaştıklarını, yapılan inşaatın çok kapsamlı ve aynı zamanda yüzlerce taşeronla çalışılması sebebiyle şirket sahipleri işeri idare etmek üzere dışarıdan vekaletle ... ile ...'nun vekil tayin ettiklerini, şirketin hak edişlerin denetlenmesi için inşaat mühendisi ........................ isimli şahısları istihdam ettiklerini,

...'a ait firma tarafından yapılan hak edişlerin kontrolleri usulüne uygun yapılmadığından dolayı 4.000.000,00 TL. civarında fazla ödeme yapmasına sebebiyet verdiklerini, bu sebeple hakkında Bursa C.Başsavcılığının ... soruşturma dosyası ile suç duyurusunda bulunduklarını, bağımsız denetçi ... firması tarafından rapor düzenlendiğini, davacının, davalı şirketi en az 4.000.102,42 TL.zarara uğrattığının tespit edildiğini, bağımsız denetçi raporuyla müvekkilinin hak ediş tutarlarından çok daha fazla ödeme yapıldığının sabit hale geldiğini belirterek,

davanın reddini, kötüniyet tazminatına hükmedilmesine,yargılama tüm harç ve giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, yazıl beyanlar, tarafların beyanı, Bursa 9. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır.

Davalı vekili tarafından, davacı şirkete Bursa 10.Noterliğinin 31/01/2018 tarih 4351 yevmiye nolu ihtarname çekildiği, davalı veklii tarafından, ... firması tarafından düzenlenen raporda yer alan 4.00.102,42 TL.fazla ödemenin iadesi ile 87.615,00 TL.cezai şart bedelinin ödenmesi ihtar edilmiştir.

Davacı şirket vekili tarafından davalı şirkete Bursa 10.Noterliğinin 26/02/2018 tarih 8250 yevmiye nolu ihtara cevap ve ihtarlarının sunulduğu anlaşılmıştır.

Bursa C.Başsavcılığı tarafından ... soruşturma ... karar nosu ile 04/10/2018 tarihinde şüpheliler hakkında (......................) atılı suçtan kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, kararın müşteki ve şüphelilere tebliğine, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Bursa Sulh Ceza Mah.Hakimliğine itirazı kabil olmak üzere karar verildiği anlaşılmıştır.

Tarafların ticari defterleri talep edilmiş, davacı tarafça ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişilerin 25/02/2019 tarihli raporunda sonuç olarak:Bursa İli, Nilüfer İlçesi, Balat Mah., 4197 ada 8 parselde gayrimenkulü üzerinde inşa edilmekte olan ...

AVM inşaatına ait hakedişlerde yapılan incelemede hakedişlerin içinde imalat sayfaları ve yeşil defter, metraj ataşman gibi bir hakedişte bulunması gereken evrakların bulunmadığı, hakedişlerin hakediş yapım kurallarına uygun yapılmadığının görüldüğü, aynı tarih ve hakediş numarası ile farklı miktarlarda hakedişler bulunduğu, bunun mükerrer ödemelere sebep olabileceği, bu sebeple hakedişlerin incelenmesinin mümkün olmadığı, dava dosyasında bulunabilen hakedişlere göre dava konusu iş için Davalı ...

Hafriyat İnş. AŞ tarafından davacı ... Yapı Taah. San ve Tic. Ltd.

Şti'ne 5.255.228,74 TL*1.18(KDV)=6.201.169,91 TL'lık hakediş tanzim edildiği, Bursa 2.ATM'nin ... esas sayılı dosya muhteviyatı, Bursa 9.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosya muhteviyatı, davacı şirkete ait 2014-2015-2016-2017 yılları ticari (yevmiye defteri kebir) defterlerinin, incelenmesi sonucu:Davalı şirket tarafından 20/12/2018 tarih saat 14:00'de bilirkişi incelemesi için herhangi bir ticari defter ve belge getirilmediği, davalı vekilinin 10/07/2018 tarih davaya cevapları ve delillerini bildirir dilekçesinde davalı şirketin davacı şirket ile ilgili 2015-2016-2017-2018 yılları cari hesap ekstrelerini sunduğu,

cari hesap ekstreleri incelendiğinde 31/12/2016 tarihnide davalı-davacı şirketin bakiyede mutabık oldukları, davacı şirke ticari defter kayıtlarında, davalı şirketten gözüken alacağının 89.880,09 TL.davalı şirketin 31/12/2016 tarihli cari hesap ekstresinde, davacı şirkete gözüken borcunun 89.879,81 TL.olduğu, davacı şirket tarafından davalı şirkete düzenlenen faturaların davalı şirket tarafından hiç bir itiraza uğramayarak kayıtlara alındığı ve ödemelerinin yapıldığı, davacı şirket tarafından davalı şirkete borcun ödenmesi için gönderilen ihtarın dosyada mevcut olmadığı, işlemiş faizin hesaplanmadığı,

davacı şirketin davalı şirketten icra takip tarihinden 89.880,09 TL.asıl alacaklı olduğu kanaat ve görüşüne varılmıştır.

Davacı vekilinin rapordaki işlemiş faiz miktarına karşı itirazlarını değerlendirir şekilde ek rapor düzenlenmek üzere dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin mahkememize sunmuş olduğu 22/05/2019 havale tarihli ek bilirkişi raporunda özetle:Davacı şirketin ticari defterlerine göre icra takip tarihinde davacı şirketin, davalı şirketten 89.880,09 TL.alacaklı gözüktüğü, davalı şirketin ticari defterlerine göre icra takip tarihinde davacı şirketin, davalı şirketten 89.287,01 TL.alacaklı gözüktüğü, davalı şirket tarafından, 31/03/2017 tarihinde ...

Bank hesabından, davacı şirketin SGK ödemesi 592,80 TL.gerçekleştirildiğini, bu tutarın davacı şirket ticari defter kayıtlarında yer almadığını, farklılığın buradan kaynaklandığını, davacı şirket tarafından davalı şirkete düzenlenen faturaların davalı şirket tarafından hiçbir itiraza uğramayark kayıtlara alındığını ve ödemelerinin yapıldığını, davacı şirketin, davalı şirketten icra takip tarihinde 89.287,29 TL.alacaklı olduğu, davacı şirketin icra takip tarihinde davalı şirketten 516,81 TL.işlemiş faiz alacağının olduğu kanaati açıklanmıştır.

Davacının tarafların ticari defterlerine dayandığı anlaşılmakla ticari defterlerin delil olması yönünden bilindiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.03.2012 tarih ve 2011/11-862 Esas, 2012/51 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere. 6100 sayılı HMK'nın 219. (1086 sayılı HUMK’nın 326.) maddesine göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır.

Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari defterlerine de dayandığı, diğer anlatımla, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği, dolayısıyla da, uyuşmazlığa 6100 sayılı HMK'nın 222/5.

(6762 sayılı TTK’nın 83/2.) maddesindeki özel hükmün uygulanamayacağı durumlarda; karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar, HMK'nın m. 220 (HUMK'nın 330.) maddesindeki genel düzenlemelere tabidir. HMK'nın 220.

(HUMK'nın 332.) maddesi, bir tarafın, mahkemece kendisine verilen süre içerisinde ilgili belgeyi ibraz etmemesi halinde, mahkemenin, o tarafın maksadını gözeterek, diğer tarafın o belgeye ilişkin açıklamasını kabul edebileceğini öngörmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki. HMK'nın 220. (HUMK'nın 332.) maddesindeki bu hüküm, taraflardan birinin delillerini salt karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde, ticari defterlerin mahkemeye sunulması bakımından da uygulanır.

Diğer anlatımla, belirtilen bu durumda ticari defterler de, HMK m. 220. madde (HUMK'nın 330 ve sonraki maddeleri) anlamında “vesika” niteliğindedir. Öte yandan, ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen HMK'nın 222.

(6762 sayılı TTK'nın 82.) maddesindeki hüküm, “I Kati delil” şeklindeki kenar başlığı ile birlikte değerlendirildiğinde ve aynı Kanun’un 1474. maddesi uyarınca kenar başlıklarının metne dahil bulunduğu da gözetildiğinde; ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterlerin (maddede gösterilen koşulların mevcut olması kaydıyla), kesin delil niteliğinde bulunduğunu öngörmektedir.

6102 sayılı TTK'nın 64. (6762 sayılı TTK'nın 69. vd.) maddeleri uyarınca da defterlerini yöntemince Tasdik ettirmeyen tacirin bu gibi defterleri lehine delil olamaz. Ancak kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin münderecatı, sahibi ve halefleri aleyhinde delil sayılır. (HMK. m. 222/4, 6762 sayılı TTK'nın 84,85)

O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı tacirin davalıya ait Bursa İli, Nilüfer İlçesi, Balat Mah., 4197 ada 8 parselde bulunan gayrimenkulü üzerinde inşa edilmekte olan kontu ve alışveriş merkezini kapsayan proje kapsamında, sözleşme ve ekindeki belgelerde belirlenmiş nitelik ve nicelikteki ince inşaat işlerinin yapılmasına dair kurulan eser sözleşmesi ilişki kapsamında, davacı yüklenici tarafından faturaların düzenlendiği, taraflar arasında TTK m.89 anlamında yazılı bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin uygulamada sıkça karşılaşılan “açık hesap” ilişkisinin olduğu,

davacı tarafından düzenlenen faturaların davalının ticari defterlerine kaydının yapıldığı, ticari defterlerin birbiri ile uyumlu olduğu ve faturalara davalı tarafından itiraz edilmediğinden davacının 89.287,29 TL alacağı olduğunun sabit olduğu, davalı tarafından çalışanlarının hak edişlerin denetlenmesinde, ölçümlerde usulsüzlükler yapıldığına dair eksik ifanın olduğu savunulmuş ve 2.294.029,45 TL bedelli fatura düzenlenmiş ise de faturanın icra takibi ve dava tarihinden sonra düzenlenerek ticari defterlere kaydının yapıldığı,

alacağa davalının 31/12/2016 tarihinde mutabık kaldığı bu tarihten, takip tarihine kadar eksik ifaya yönelik bir itirazının bulunmadığı, BAM 7. Hukuk Dairesinin 2018/1433 Esas ve 2019/249 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere," İhtarın ve eksik işin teknik olarak belirlenmemesi, eksik iş faturasının takipten sonra düzenlenmesi dikkate alındığında davalının fatura konusu işi ifa ettiğinin kabulü gerekir. " eksik ifaya yönelik faturanın dava tarihinden sonra düzenlendiğinden davalının savunmalarına itibar edilemeyerek,

asıl alacak 89.287,29 TL yönünden davanın kabulune, davalının işlemiş faiz alacağı talebinin davacının dilekçeler aşamasında davalıya ihtarname çektiğine dair delil sunmadığı ve davalının da muvafakat etmediğinden, temerrüdün oluşmadığından davacının işlemiş faiz alacağı talebinin reddine, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, likit olmadığı, bilirkişi incelemesi ve yargılama yapılmasını gerektirdiğinden davacını icra inkar tazminatı ve davalının kötü niyet tazminat taleplerinin reddi ile aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.