Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/750 K.2022/1132

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı borçlu hakkında Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2013/9956 esas sayılı dosyası ile 10/10/2012 tarihli protokol gereği müvekkilinin alacağı olan 34.167,00 TL için ilamsız takip yapıldığını, daha sonra takipte sehven yapılan hata gereği takipten feragat edilerek Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı dosya ile tekrar takip yapıldığını, borçlunun icra müdürlüğüne yapmış olduğu miktarda belirttiği gibi mükerrer takip yapılmadığını, müvekkili ile borçlu şirketin imzalamış olduğu protokol bulunmadığını, bakiye kalan 34.167,00 TL müvekkilinin alacağının olduğunu,

davalının borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek müvekkilinin alacağını geç almasını amaçladığını, likit bir borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalı aleyhine %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: itirazın iptali davasının süresi içinde açılmadığını, bu sebeple davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, davacı tarafın yapmış olduğu Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2013/9956 esas sayılı dosyasından feragat ettiğini, feragatın kesin hükmün tüm sonuçlarını doğurduğunu, bu sebeple aynı konuda yenibir takip yapılamayacağını davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, vekil eden anlaşma gereği inşaat malzemelerini teslim etmekte iken davacı tarafın süresi içinde söz konusu inşaatı bitirip tapu devir ve tescil işlemlerini gerçekleştirmediğini,

akabinde vekil edenin ilk sözleşmeden doğan kira talep hakkı ve sözleşmeyi feshetme hakkı doğduğunu, bunun üzerine davacı firma yetkilisi ile müvekkili bir araya gelerek, yarım halde kalan inşaatın devamını sağlamak amacıyla sözleşmeye konu olan dairenin ...'e 120.000,00 TLye satılması konusunda mutabık kalındığını, tarafların icra takiplerindensonra vekilleri ve asiller olarak davacı alacaklının işyerinde bir araya geldiklerini, bu görüşmede müvekkilinin göndermiş oludğu malzemelere ilişkin teslim fişlerinin tek tek irdelendiğini, müvekkilinin teslim ettiği inşaat malzemelerinin fişleri ve fatura örneklerinin hem davacı alacaklı vekiline,

hem de davacı şirket yetkilisine teslim edildiğini, görüşmede hazır bulunan ve fişlerdeki malzemeyi teslim alan kişinin malzemeleri teslim aldığını, fakat muhasebeleştirmeyi ihmal ettiğini, gerekli düzeltmeleri yapıp bizi arayacağını söylediğini, davacı alacaklının kötü niyetli olduğunu, erçekte alacaklı olmadığı hatta borçlu olduğu halde müvekkilinden haksız bir ödeme talep ettiğini,bu sebeple takip miktarının %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/361 esas sayılı dosyası, Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2013/9956 esas sayılı icra takip dosyası, Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı icra dosyası, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 04/11/2013 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 16/11/2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 20/11/2013 tarihinde borca itiraz etmiştir. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından bitimine kadar olan dönemi kapsayan ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak üzere, dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin 11/07/2016 tarihli raporunda özetle: Davacının ticari defterlerinin tasdiklerinin süresinde yaptırıldığını, sahibi lehine delil teşkil ettiği, davacı tarafın ticari defterlerinin incelemesi sonucunda 07/03/2014 tarihi itibariyle davacı firmanın ... Hırdavat Petrol Ürn. Turz. İnş. Yapı Malz. San. Tic. Ltd.

Şti firmasından 78.077,61 TL alacak bakiyesinin tespit edildiği, Davalının ticari defterlerinin tasdiklerinin süresinde yaptırıldığını, sahibi lehine delil teşkil ettiği, 2013 yılı sonu itibariyle taraflara ait defter kayıtlarının örtüştüğü ve 2013 sonu itabiri ile davalı ... Hırdavat Petrol Ür. Turz. İnş. Yapı Malzemeleri San. Tic. Ltd.

Şti firmasının 76.526,24 Tllik alacağının 2014 yılında her iki defter kayıtlarında devir etmiş olduğu, davalı ticari defter kayıtlarında dava dosyasında dava dosyasına sunulu sözleşme ve protokollere uygun herhangi bir kayıt olmadığı, protokole dayalı herhangi bir kayıt olmaksızın 2014 sonu itibariyle davalı alacak bakiyesinin 76.526,24 TL olduğu mütalaa edilmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda dosya ek rapor aldırılmak üzere bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi ek raporunda özetle: davacı tarafın ticari defterlerinin incelemesi sonucunda 07/03/2014 tarihi itibariyle davacı firmanın ... Hırdavat Petrol Ürn. Turz. İnş. Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti firmasından 78.077,61 TL alacak bakiyesinin tespit edildiği, 2013 yılı sonu itibariyle taraflara ait defter kayıtlarının örtüştüğü ve 2013 sonu itabiri ile davalı ... Hırdavat Petrol Ür. Turz. İnş. Yapı Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti firmasının 76.526,24 Tllik alacağının 2014 yılında her iki defter kayıtlarında devir etmiş olduğu, kök rapordaki kanaatini değiştirir bir değişiklik olmadığı mütalaa edilmiştir.

Yapılan yargılama ve toplanan deliller sonucunda dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilerek davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuruda bulunulmuştur.

Bursa BAM 5. Hukuk Dairesinin 2018/2231 Esas ve 2020/1224 Karar sayılı Kararında " Dava, ticari ilişki ve protokolden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İİK 68/1. maddesi “Alacaklı, itirazın kendisine tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamaz..” hükmünü içermektedir.

Anılan Kanun maddesi uyarınca, mükerrer ilamsız takip yapılamaz. Usulüne uygun yapılmış bir takip bulunması itirazın iptali davasının görülmesi için dava şartıdır. Dava konusu takip mükerrer takip ise dava şartı gerçekleşmemiştir. İtirazın iptali davası dayanağı olan takibe sıkı sıkıya bağlı bir dava olup, mahkemece sadece takip talebinde istenilen alacak kalemleri hakkında ve bu alacak kalemleri itiraza uğramış ve itirazın iptali davası açılmışsa bunlar hakkında karar verilebilir.

Somut olayda, davacı tarafın önce Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2013/9956 sayılı dosyası ile 04.11.2013 tarihinde 33.474,16 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takibe giriştiği, alacağın üç adet faturaya dayandırıldığı, bu faturalar incelendiğinde, faturayı düzenleyenin borçlu, fatura kesilenin alacaklı davacı olduğu, anılan takibe davalının itiraz ettiği, davacının itiraz sonrası itirazın kaldırılması veya itirazın iptali yoluna başvurmadığı, sonradan Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2014/... sayılı dosyası ile 09.03.2014 tarihinde 34.167 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yapıldığı, takibin dayanağının 10.10.2012 tarihli protokol olduğu,

davalının itiraz etmesi üzerine işbu itirazın iptali davasının açıldığı, Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2013/9956 sayılı takip dosyasında üç adet faturaya dayanılmış iken, dava konusu Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2014/... sayılı takip dosyasında protokole dayanıldığı, takip dosyalarındaki alacak miktarının farklı olduğu, takip dayanaklarının da aynı olmadığı, bu durumda mükerrer takipten bahsedilemeyeceği, İİK’nın 68. maddesindeki şartların gerçekleşmediği,

bu durumda işin esasına girilerek taraf defter ve kayıtları ile protokol hükümleri incelenerek neticesine göre bir karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkemenin kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. " gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir.

İstinaf İlamı doğrultusunda taraf ticari defter kayıtları ve protokol hükümleri doğrultusunda dosya bilirkişiye tevdii edilmiştir.

Düzenlenen 30/06/2021 tarihli bilirkişinin raporunda özetle: Ancak Davacı firmanın ticari defterlerine 2014 yılında yaptığı kayıtlar ile daha önce var olan borcunun bu kez yeni kayıtlar ile 78.077.61 TL alacaklı duruma geçtiği, bu yeni kayıtlara esas bir belgenin dosyada mevcut olmadığı, Eğer protokolde yazılı Bursa ili Nilüfer İlçesi Demirci Mah. 4354 ada 6 parsel 3 numaralı bağımsız bölüm.

Dava dışı BBS firması tarafından davacı şirket yetkilisi ...”e devir edilmiş ise ; bu durumda daire satış bedeli 120.000 TL olarak kabul edilecektir.120.000 TL ile 81.538,42 TL ( Protokolde yazılı rakam) Aradaki fark bedel ... Şirketinin davacı ... firmasına 38.416,58 TL borcu olarak kaydedileceğinden davalı firmanın davacı firmaya 38.416,58 TL borçlu olduğu tespit ve kanaatine varılmıştır. (Not.

Bir firmanın (... ) diğer bir firmanın ( ... ) 3. Şahıstan ( BBS ) var olan bir daire alacağını devir alması sonrasında hem daireyi devir alıp hem de daire ile protokolde yazılı 81.538,42 TL arasındaki fark kadar alacaklı olduğu mütalaa edilmiştir.

Alınan 04/04/2022 tarihli bilirkişinin raporunda özetle:Tarafların ticari defterlerinde bulunan kayıtlar ile icra takibine konu edilen 10.10.2012 tarihli protokolde yazılı hükümleri arasında hiçbir bağlantı tespit edilemediği, Ticari defterlerdeki kayıtları hiç dikkate almadan BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI gereğince 10.10.2012 tarihli protokol dikkate alınacak olursa.

Protokolde yazılı Bursa ili Nilüfer İlçesi Demirci Mah. 4354 ada 6 parsel 3 numaralı bağımsız bölümün davacı şirket yetkilisi ...'e devir edilmiş olduğu , bu durumda daire satış bedelinin gerek protokolde yazılı olduğu üzere gerekse de resmi akit tablosunda yazılı olduğu üzere 120.000 TL olarak kabul edilmesi gerektiği, 120.000 TL daire değeri ile ile 81.538,42 TL ( Protokolde yazılı EK *AR şirketinin BBS firmasından var olan alacak rakamı Aradaki fark bedel ...

Şirketinin davacı ... firmasına 38.416,58 TL borcu olarak kaydedileceğinden davalı firmanın davacı firmaya 38.416,58 TL borçlu olduğu mütalaa edilmiştir.

Alınan 13/05/2022 tarihli bilirkişinin raporunda özetle;Tarafların ticari defterlerinde bulunan kayıtlar ile icra takibine konu edilen 10.10.2012 tarihli protokolde yazılı hükümleri arasında hiçbir bağlantı tespit edilemediği, Takip konusu 7 nolu bağımsız bölüme ilişkin protokol gereğince.

Davalıya 52.340,43 TL borçlu olan davacının 120.000 TL'lik daire devri karşılığında davalıdan 66.759,57 TL alacaklı duruma geçtiği, daha önce belirttiğimiz üzere tarafların ticari defterlerinin 2013 yılı sonu ve 2014 yılı açılış miktarları olarak birbirleri ile uyuştuğu,

buna göre davacı firmanın davalı firmadan alacaklı olmadığı aksine davalı firmanın davacı firmadan mal satışından kaynaklı olarak 76.526,24 TL alacaklı olduğu Davalı vekili tarafından beyan edilen 10.10.2012 tarihli protokol sonrasında davacı firmaya mal teslim edildi ve mal satışı yapıldı ancak davacı firma bunu kayıtlarına işlemedi savunmasına esas bir kayıt ve belgenin dosyada ve davalının ticari defterlerinde mevcut olmaması sebebiyle heyetimizce bir inceleme yapılamadığı, davalının ticari defterlerinde de 10.10.2012 tarihli protokoller sonrasında davalının davacıya mal teslim ettiğine dair kayıt yer almadığı mütalaa edilmiştir.

O halde istinaf ilamı doğrultusunda toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafından Bursa 5. İcra Müdürlüğünün 2014/... Esas sayılı dosyası ile 04/03/2014 tarihinde ilamsız takip başlattığı ve takibe dayanak 10/10/2012 tarihli protokolden kalan 34.167 TL alacağının olduğu ileri sürülmüştür.

Dosyaya 10/10/2012 tarihli Bursa ili Nilüfer İlçesi Demirci Mah. 4354 ada 6 parselde kayıtlı 7 nolu bağımsız bölüm ile aynı mevki aynı tarih 3 nolu bağımsız bölüm taşınmazın devrine dair borcun devrine yönelik sözleşme ilişkisinin kurulduğu görülmektedir.

Davacı tarafın tutunduğu 10/10/2012 tarihli 7 nolu ve 3 nolu bağımsız bölümün devrine yönelik sözleşmelerde imzaya inkar bulunmadığından içeriğinin tarafları bağlayacağı açıktır.

Bu durumda 10.10.2012 tarihli Bursa ili Nilüfer İlçesi, 4354 ada, 6 parselde kayıtlı taşınmazın 2. Katındaki 7 nolu bağımsız

bölümün devrine dair protokolde, protokolün tarafları Beytullah

GÜLER, ... İNŞAAT ve ... şirketidir. Bu protokolde alacağa karşılık ...' e taşınmazın devrinin tescil edileceği, taşınmazın bedelinin 120.000 TL olup bu miktarın ... şirketinin EK – Ar şirketine var olan 52.340,43 TL Borcuna karşılık,120.000 TL – 52.340,43 TL = 67.659,57 TL alacaklı kabul edilecek olup nitekim 7 nolu taşınmazın devri yapıldığından davacı ... firmasının 67.659,57 TL alacaklı olduğu anlaşılmaktadır.

Yine aynı tarihli yani 10.10.2012 tarihli protokolde Bursa ili Nilüfer İlçesi, 4354 ada, 6 parselde kayıtlı taşınmazın 2. Katındaki 3 nolu bağımsız

devrine dair protokol olup bu protokolün tarafları Beytullah

GÜLER, BBS, ... İNŞAAT ve ... şirketidir.

Bu protokol gereğince ;

BBS adlı şirketin ... şirketine 81.583,42 TL borcu olduğu ve bu borca karşılık ,

... ŞİRKETİ , ... şirketi adına ... adlı şahsa 120.000 TL

değerinde 3 nolu gayri menkulü devredeceği ve

aradaki fark ... şirketi’nin borcu olarak ... şirketi kayıtlarına işlenecek olup

; 3 numaralı

bağımsız bölümün ...’e devri halinde ... şirketi ;

120.000 TL – 81.583,42 TL = 38.416,58 TL alacaklı kabul edilecek olup nitekim 3 nolu taşınmazın devri yapıldığından davacı ... firmasının 38.416,58 Tl alacaklı olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer yandan tarafların ticari defter kayıtları üzerinde yapılan SMMM ve nitelikli hesap bilirkişi tarafından yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, 2013 yıl sonu ve 2014 yılı açılış ticari defterlerin uyumlu olduğu ve davalının yapmış olduğu mal alım satımından 76.526,24 TL davacıdan alacaklı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı ile davalı defter kayıtlarındaki uyuşmazlığın davacının ticari defterlerinde 2014 yılı 11 nolu yevmiye kaydı ile davacının alacaklı olduğu ancak virmana dayanak belgelerin sunulmadığı bilirkişi heyetince tespit edilmiş ise de ...' e yukarıda açıklanan 10/10/2012 tarihli 7 nolu bağımsız bölüm ve 3 nolu bağımsız bölümüne devrine dair alacaklar olduğu anlaşılmakla 7 nolu bağımsız bölüm yönünden 67.659,57 TL ve 3 nolu bağımsız bölüm yönünden 38.416,58 TL olmak üzere toplam 106.076,15 TL davacının davalıdan alacaklı olduğu ancak ticari defter kayıtlarında 2013 yıl sonu ve 2014 yılı açılış kaydına göre davalı tarafından 76.526,24 TL mal

sattığından bu miktarın mahsubu ile bakiye 29.549,91 TL davacının davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varılmış olup bu miktar yönünden talebin kabulü ile yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin devamına, takip tarihinden önce temerrüt gerçekleşmediğinden işlemiş temerrüt faizi yönünden itirazın iptali talebinin reddine, dava konusu alacağın likit olduğundan davacının icra inkar tazminat talebinin kabulune dair aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · -imzalıdır.