Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 03/05/2017 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 08/05/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 11/05/2017 tarihinde borca kısmi itiraz etmiştir.
Tarafların ticari defterleri talep edilmiş, dosyaya sunulan deliller ve ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Mahkememiz dosyasında bilirkişi incelemesi sonucu aldırılan 21/05/2018 tarihli bilirkişi raporu ve ek raporda özetle; " Davacı şirket tarafından, Davalı şirkete düzenlen ve icra takibine konu olan, 27/04/2017 tarihli, A 250541 nolu, Sağlık Hizmet Bedeli (Ocak 2017-Şubat 2017-Mart 2017 hakedişine istinaden) 248.400,00 TL bedelli faturanın davacı şirketin ticari defterlerine kayıtlı olduğu, Davalı şirketin ticari defterlerine kayıtlı olmadığı, Davacı şirket tarafından Davalı şirketten bu fatura bedeli ile ilgili herhangi bir tahsilat yapılmadığı,
2)- Davacı şirket tarafından, Davalı şirkete düzenlen ve icra takibine konu olan, 27/04/2017 tarihli, A 250541 nolu, Sağlık Hizmet Bedeli (Ocak 2017-Şubat 2017-Mart 2017 hakedişine istinaden) 248.400,00 TL bedelli fatura bedeliyle ilgili olarak, Davacı tarafından ihtilafa konu olan Ocak-Şubat-Mart/2017 dönemine ait hakedişin, kesilen fatura ve üretilen sağlık hizmetleri (tanı, tıbbî girişim ve tedavi) ile daha önceki fatura dökümleriyle de uyumlu olduğu, Davacı-alacaklı şirketin, Davalı -borçlu şirketten 174.628,00 TL asıl alacağının (hakediş) olduğu,
3)- Davacı-alacaklı şirketin, Davalı-borçlu sağlık kuruluşu şirketten icra takip 03.05.2017 tarihinde işlemiş faiz alacağının olmadığı, sonuç ve kanaatine varıldığı" belirtilmiştir.
Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).
Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.
Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).
Mahkememiz kararının davalı vekili tarafından İstinaf edilmesi üzerine Bursa BAM 5. HD'nin 18/11/2020 tarih ve 2019/60 -2020/1315 E/ K sayılı kararı ile. "Dava konusu fatura bedeli 248.400,00 TL olup, taraflar arasındaki sözleşme gereği, söz konusu fatura öncesi davacı tarafça düzenlenen faturalar bakımından taraflar arasında ihtilaf yoktur. Davalı taraf dava konusu fatura içeriği hizmeti verildiğine ve miktarına itiraz etmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden SGK Medula Kayıt Sistemi üzerinden taraflar arasında hesap mutabakatı olan önceki aylar faturaları dikkate alınarak dava konusu faturanın ait oluduğu Ocak -Şubat-Mart 2017 hakedişleri hesaplanmış ve bu hesaba dayalı olarak mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; söz konusu karara dayanak bilirkişi kök raporu ve hesabın yapılışına dair ekler içeren bilirkişi ek raporu denetime elverişli olmadığı gibi alacağın hesaplanma usulü de eksik ve yanlıştır.
Şöyle ki; taraflar arasındaki ihtilafa konu hakediş miktarının hesaplanması için yapılacak iş bilirkişi marifetiyle davalı defterlerinin taraflar arasındaki sözleşme kapsamında 3. Kişilerden yani sağlık hizmeti alan kişiler için tahsil edilen ücretlerin miktarının yani sözleşmede belirtilen ciro miktarının tespit edilmesi ve buna göre sözleşmede belirlenen oranlar üzerinden hakedişin hesaplanması ve bu heseba ilişkin bilirkişi raporunun dayanakları ile birlikte açık ve denetime elverişli olarak hazırlanmasının sağlanmasıdır.
Belirtilen hususlara aykırı olarak sadece SGK Medula Kayıt Sistemindeki kayıtlarla ve, davalı defterleri de davacı ile aralarındaki ticari ilişkiye dair kayıtlarla yetinilerek belirtildiği şekilde sözleşme kapsamındaki davalı şirket cirosunun fatura dönemine ilişkin ne kadar olduğunu belirlemeden hazırlanan denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi doğru olmayıp, davalının istinaf isteminin bu nedenle kabulüne, kararın kaldırılması gerekmiştir.
Açıklanan gerekçelerle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesi karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle dosya mahkememize gönderilmiştir.
Mahkememizce dosya yeniden esasa kaydedilerek, BAM 5. Hukuk Dairesinin kaldırma ilamı konuları ile ilgili olarak davacının alacağının varlığı ve miktarı ile ilgili tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmak üzere dosya 1 SMMM bilirkişisi, 1 nitelikli hesap uzmanı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi raporunda özetle: Davacıya ait defterlerin tasdiki zorunlu defterlerden olduğu, 2016,2017 yılları açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK'nun 69. ile 213. sayılı V.U.K.'nun 220. ve 222.inci maddelerinde öngörülmüş olan esaslara uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin” kayıtlama sistemi olarak Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'ne ve Muhasebe İlke ve Kurallarına uygun olarak tutulmuş olduğu, tutulması zorunlu diğer defterlerin birbirlerini doğruladığı, Davalıya ait defterlerin tasdiki zorunlu defterlerden olduğu,
2016,2017 yılları açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK'nun 69. ile 213. sayılı V.U.K.'nun 220. ve 222.inci maddelerinde öngörülmüş olan esaslara uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin” kayıtlama sistemi olarak Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'ne ve Muhasebe İlke ve Kurallarına uygun olarak tutulmuş olduğu, tutulması zorunlu diğer defterlerin birbirlerini doğruladığı, Davacı Ticari defter ve kayıtlarına göre Davacının Davalıdan takip tarihi (08.05.2017) itibariyle 248.400,00 TL alacak bakiyesi görüldüğü,
Davalı Ticari defter ve kayıtlarına göre Davacının Davalıdan (08.05.2017) takip tarihi itibarı ile borç ve alacak bakiyesi görülmediği, Davalı ve davacı defter ve kayıtların karşılaştırıldığında aradaki farkın davacı tarafın 27.04.2017 tarihinde kesmiş olduğu a-250541 nolu 248.400,00 TL tutarında kesmiş olduğu faturanın davalı tarafından iade edilmiş olması ve kayıtlarına almaması olduğunun görüldüğü,
Taraflar arasındaki Sağlık Kuruluşu Bünyesinde Ortopedi Kliniği İşletme Sözleşmesi kapsamında yapılan hesaplama doğrultusunda davacı şirketin davalı Hastaneden Ocak, Şubat ve Mart/2017 dönemleri için 164.173,22 TL hak ediş * 13.133,86 TL KDV olmak üzere toplam 177.307,07 TL KDV dahil hak ediş alacağının bulunduğu, Davalı şirket tarafından sözleşme kapsamında ödemelerin davacı şirket tarafından her ay sonunda kesilecek fatura tarihinden itibaren 3 ay vadeli çek ile ödeme gerçekleştirileceğinin sözleşme ile kararlaştırılmış olduğu mütalaa edilmiştir.
O halde yapılan yargılama, toplanan deliller ve Bursa BAM 5. HD'nin 18/11/2020 tarih ve 2019/60 -2020/1315 E/ K sayılı Kararı doğrultusunda , davacı ile davalı arasında düzenlenen ortapedi kliniği işletim sözleşmesi kapsamında davacının davalıya sağlık hizmeti verdiği ve buna ilişkin faturanın düzenlendiği, alacaklı olduğu ileri sürülmüş davalı ise borçlu olmadığını faturaya itiraz ettiğini savunmakla, uyuşmazlık, icra takibine konu faturaya dayalı sağlık hizmetinin davalıya verilip verilmediği noktasında toplanmaktadır.
Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, taraflar arasında düzenlenen ortapedi kliniği işletme sözleşmesinin 12. Maddesi, hak edişin hesaplanması ve ödenme şekli ve zamanı hükmü kapsamında davacı şirketin hekimleri ... ile ...' nun SGK Medula kayıt sisteminde 2017 yılı Ocak,
Şubat ve Mart aylarına kadar çalıştığının sabit olup bilirkişi heyetinin davalı şirketin cirosuna göre düzenlenen hak ediş hesaplamasının sözleşemeye uygun olup bu rapordaki hesaplamalara itibar edilerek davacı şirketin KDV dahil hak ediş alacağının 177.307,07 TL olduğu ancak davacı tarafından mahkememiz kararına karşı istinaf kanun yoluna başvuruda bulunmadığından davalı lehine usuli kazanılmış hak doğduğundan mahkememizce önceki kararda tespit edilen 174.628 TL alacak yönünden davanın kısmen kabulune, itirazın iptali ile icra takibinin devamına, davacını icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın fatura alacağı olduğu, likit olduğu,
davalının kabul edilen asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra ve inkar tazminatı talebinin kabulune, davalının kötüniyet tazminatı talebinin, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğunun ispat edilmediğinden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.