Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1013 K.2022/1046

Av. ... - Av. ... -

DAVALI

... - ... ... VEKİLİ : Av. ...

DAVA

İtİrazın İptali

DAVA TARİHİ : 05/10/2017

KARAR TARİHİ : 05/10/2022

YAZIM TARİHİ : 14/102022

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili bankanın Ertuğrul Gazi Şubesi ile dava dışı Ulupen Pvc....Ltd. Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini, davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek taraflara ihtar çekildiğini ve Bursa 8.İcra Müd.'nün 2016/4564 esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verlidiğini belirterek, davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine rağmen davalı davaya cevap vermemiş; dolasıyla davayı reddettiği kabul edilmiştir. Davalı vekili beyanlarında; davanın reddini talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyası, banka kayıtları, Bilirkişi İncelemesi vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 8.İcra Müd.'nün 2017/4564 esas sayılı dosyasında; 1.599.804,19 TL asıl alacak, 496.560,83 TL işlemiş faiz ile 31.350,00 TL çek yaprakları sebebiyle oluşan gayri nakit alacağı olmak üzere toplam 2.127.615,02 TL 'nin tahsili için alacak talebi ile icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davalıların itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine.

Bursa BAM 5.HD'nin 01/11/2021 tarih ve 2019/1265-2021/1458 E/K sayılı ilamı ile "...Davalı kefil ...'ın kredi çerçeve sözleşmesinde adres bilgisinin bulunmadığı, genel kredi sözleşmesinde yer alan adresi itibariyle ihtarnamenin gönderildiği, ihtarnamenin adreste tanınmadığından bahisle 08/09/2016 tarihinde bilatebliğ iade edildiği, buna göre temerrüt tarihinin ihtarnamede belirtilen 1 günlük süre nazara alınarak 10/09/2016 tarihi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yerel mahkeme tarafından dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporuna göre kısmi tahsilatların banka tarafından ana para alacağından mahsup edildiğinin tespit edildiği, bu uygulamanın borçlu lehine olduğundan hesaplamaların da bu doğrultuda yapıldığı belirtilmiştir.

Bununla birlikte kısmi ödemelerin kredi bazında mahsup edildiği 23/12/2016 tarihinde takipteki kredilerin müşterek hesapta birleştirilerek muhasebeleştirildiği, akti ve temerrüt faizi yönünden sözleşme kefalet sayfasının 2.2 maddesinde belirlenen akdi faiz oranının %100 fazlası oranında cari temerrüt faizi uygulanması yönündeki düzenleme nazara alınarak banka tarafından uygulanan "işletme kredileri cari faiz oranının %36 olması ve temerrüt faizinin %72 oranında uygulanmasının banka talebi ile örtüştüğü, banka uygulamasına göre tahsilatların asıl alacaktan mahsubu yöntemiyle hesaplama yapıldığı,

yine banka uygulaması doğrultusunda temerrüt tarihinin de hesap birleştirme tarihi olan 23/12/2016 tarihi olarak uygulandığı raporda belirtilmiştir.

Buna göre bilirkişi tarafından alternatifli rapor düzenlendiği, davalı borçlunun 19/07/2012 tarihli KÇS sonrası düzenlenen 17/12/2013 tarihli KÇS'nin yeni sözleşme olarak kabulü halinde sadece çek kredisinden kaynaklı alacaklarını talep edebileceğinin kabulü ile talep edebileceği miktarın 138.025,07-TL olacağı,17/12/2013 tarihli KÇS'nin müşteri limit arttırma sözleşmesi olarak kabulü halinde talep edilebilecek miktarın toplam 1.893.377,65 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece raporun 2.seçeneği gereği ve limit artışı sözleşmesi olarak kabulü ile dava tarihi itibariyle talep edebileceği toplam bedelin 2.401.667,65 TL alacak ve asıl alacağa dava tarihinden itibaren %72 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanması takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiştir.Davacı tarafından icra takibine konu edilen alacak miktarı 2.127.615,02 TL olup, dava açılırken harç bu miktar üzerinden yatırılmıştır.

Karar da ise ; talepten fazlasına hükmedildiği, hüküm altına alınan kısım yönüyle eksik harcın ikmal edilmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla talepten fazlaya hükmedilmiş olup, bu durum kamu düzenine ilişkindir.

Ayrıca 17/12/2013 tarihli sözleşmenin 19/07/2012 tarihli sözleşme limitini arttırma sözleşmesi olarak kabulüne dair bu sözleşme ve kefalet sözleşmesinde Volkan Emergen'in imzası bulunduğu halde davalı ...'ın imzasının bulunmadığı göz ardı edilerek bilirkişi raporunun 2. seçeneğine göre hüküm kurulmuştur.Dosya kapsamında sunulan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.

Takipten sonra yapılan çek tazmin bedelleri ile gerekse dava açıldıktan sonra çek tazmin bedelleri ayrı ayrı gösterilmek suretiyle bilirkişiden denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak davacının istinaf talebinin kabulüne.." karar verilerek mahkememiz hükmünün kaldırılmasına karar verilerek dosya iade edilmiştir.

Mahkememizce dosya yeniden esasa kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir. Taraflarca gösterilen kanıt ve belgeler toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden banka kayıtları ve dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak konusunda uzman bankacı bilirkişiden rapor aldırılmıştır.

Alınan 25/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın Ertuğrul Gazi Şubesi ile dava dışı Ulupen Pvc....Ltd. Şti arasında imzalanan, davalının da müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu Genel Kredi Sözleşmesi gereğince dava dışı şirkete krediler kullandırıldığı, tüm krediler nedeniyle davacı bankanın davalıdan kefalet limiti itibarıyla.

1.490.964,52 TL asıl alacak, 867.336,32-TL işlemiş faiz, 43.366,81 TL %5 BSMV, olmak üzere toplam 2.401.667,65- TL olup, toplam borç tutarının asıl alacak tutarına takip /dava tarihinden itibaren işleyecek %72 oranında temerrüt faizi, faizin %5 BSMV, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak , tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ödenmesi, TBK 100 madde uyarınca kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceği tahsili talepli olarak hesaplandığı,

ayrıca çek garanti tutarından kaynaklanan ve mer'i risk teşkil eden 11.280,00-TL 'nin davalı tarafından depo edilmesi gerektiği görüş ve kanaati bildirmiştir.

Dosya üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak konusunda uzman bankacı bilirkişiden tarafların iddia ve savunmaları , önceki rapora itirazları ve BAM 5.HD'nin kararı doğrultusunda rapor aldırılmıştır.

Bilirkişi Yener Yavuzyılmaz tarafından düzenlenen 24/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda; asıl borçlu Ulupen Pvc....Ltd. Şti ile banka arasında imzalanan ve davalının kefalet imzasının bulunmadığı

(yalnızca Volkan Emengen ‘in kefalet imzası vardır) 17.12.2013 tarihli 2.500.000,00 TL ‘lik Kredi Çerçeve Sözleşmesinin (KÇS) yeni bir sözleşme olduğunun kabulü halinde; *Çek

Kredisinden* kaynaklı taleplerin dışında davalı sorumluluğuna gidilemeyeceğinden takip

tarihi itibariyle tazmin edilen çek tutarları üzerinden yapılan

alternatif borç hesaplamasında 11.04.2017 takip tarihi itibariyle bulunan borç tutarlarının 109.246,66-TL asıl alacak, 25.896,83-TL işlemiş faiz, 1.334,14-TL BSMV. olmak üzere toplam 136.477,63-TL olup toplam borç tutarının; icra harç ve masrafları, vekâlet ücreti ve asıl alacağa takip

tarihinden ödeninceye kadar işletilecek % 72 temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi (BSMV)

ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak ve kısmi geri ödemelerin TBK ‘nun 100. maddesi

uyarınca önce faiz ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği

ayrıca; takip tarihi itibariyle mer’i risk teşkil eden 31.350,00 TL. gayrinakdi riskin depo edilmesi gerektiği, takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan kısmi geri ödemeler

yönünden dava açılmasında davacının hukuki bir yararının olmaması nedeniyle bu tutarların

TBK‘nun 100. maddesi uyarınca borçtan düşülerek dava tarihi itibariyle de hesaplama

yapılması gerekmesine karşın, çek bedellerinin tazmininin, kısmi bir geri ödeme olmadığı,

borcu artıran bir unsur olduğu dikkate alındığında; takip tarihinden sonra ödenen çek banka

garanti tutarlarından kaynaklanan borç, takip tarihi borcuna eklenmediği, takip tarihinden

sonra, dava tarihinden önce tazmin edilen çek garanti tutarları için, tasfiye sırasında icra

müdürlüğünce tazmin tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi ile birlikte borca

eklenmesinin gerekeceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.

17/12/2013 tarihli sözleşme, 19/07/2012 tarihli sözleşmenin limit arttırımına ilişkin olduğundan ve yeni bir kefalet tesis etmediğinden bu sözleşmede davalı ...'ın imzası bulunmadığından,davalının bu sözleşmeden sorumlu olmayacağı, davalının çek kredisi nden kaynaklı talepler dışında sorumluluğu bulunmadığından bu yönde yapılan hesaplama dikkate alınarak 11.04.2017 takip tarihi itibariyle borç tutarının, 109.246,66-TL asıl alacak, 25.896,83-TL işlemiş faiz, 1.334,14-TL BSMV. olmak üzere toplam 136.477,63-TL olduğu tespit edildiğinden bu miktar yönünden davalının davacı bankaya sorumluluğu bulunmaktadır.

Takip tarihi itibarıyla alacak likit olup,davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmalıdır.

Açıklanan gerekçe ve tüm dosya kapsamına göre,davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.