Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1064 K.2022/419

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilim tacir olup, işinde kullanmak üzere ... A.Ş'den BMW marka, 316 i Sedan tipii 2012 model bir araç satın aldığını, bir süre sonra 16 ... 88 plakalı araç egzozundan beyaz dumanlar çıkmaya başlayınca ... otomotiv A.Ş.nin yönlendirmesi ile ''... Oto Servis Akar. Turizm San. Ve Tic.

A.Ş.'' ye araç mezkur arızasının giderilmesi için götürüldüğünü, öncelikle, aracın yağ eksilttiği ve arızanın 1.700 TL'ye giderileceği belirtilmiş ve bu bedel müvekkilimce davalıya ödendiğini, daha sonra bu tespitten dönülmüş, motorun hararet yaptığı, değiştirilmesi gerektiği belirtilmiş, yeni motor sipariş edilmiş, motor bedeli olarak müvekkilimden 29.029,64 TL tahsil edildiğini, motor değiştirilmiş, buna rağmen arıza giderilemediğini, motor değiştirilir iken müvekkilim eski motoru satmak istediğinde bunun mümkün olamayacağı, çünkü eski motordan parçalar sökülmek sureti ile yeni motora monte edildiği belirtilmiştir.

Arıza davalı şirketçe giderilemeyince müvekkilim başkaca bir servise aracını götürmüş, söz konusu servis yapılan işlemlerin yersiz ve hatalı olduğunu motor değişimine gerek olmadığını, bunun bir turbo arızası olduğunu belirtildiğini, yapılan yersiz harcamalar nedeni, davalı şirketin kusurlu davranışı, meslek ve sanattaki acemiliği olduğunu, doğru teşhis konulsa idi basit bir turbo tamiri ile arıza giderilebileceğini, bu nedenle müvekkilimden haksız yere tahsil edilerek zarara uğratıldığı, miktarın yukarıda belirttiğimiz rakamlar da esas alınmak sureti ile tespit edilerek müvekkilimin mağduriyetinin giderilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1270 Değişik İş sayılı dosyası, faturalar, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, araç tamirinden kaynaklanan zarar nedeniyle alacak istemine ilişkindir.

Mahkememiz dosyasının mahkememizin 2020/810 Esas 2020/889 Karar sayılı dosyasından verilen arabulucuya başvuru dava şartı noksanlığı sebebiyle 6100 sayılı HMK'nın 115/2 maddesi gereğince usulden reddine ilişkin kararın davacı vekilinin istinaf etmesi üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. HD'nin 2021/962 Esas 2021/1542 sayılı kaldırma kararı ile yukarıdakİ esasa kaydedildi.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. HD'nin 2021/962 Esas 2021/1542 sayılı kaldırma kararı doğrultusunda, BTSO, Esnaf ve Sanatkarlar Odası ve Vergi Dairesinden kayıtlar celp edilmiştir.

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda araç tamiri nedeniyle oluşan zarara dayalı alacak ileri sürülmekle yukarıda açıklandığı üzere alacak davasının mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.

Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup hizmetin ve işin tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davalının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı gerçek kişinin Bursa Ticaret Sicil Müdürlüğünde kaydının olmadığı, Vergi Dairesi yazılarında 2014 yılında davacının ikamet amaçlı ahşap binalarının faaliyeti işini terk ettiği, şirket ortağı ve yetkilisi olmasının, kendisine tacir sıfatını kazandırmayacağı ve tacir olduğuna dair delil sunulmadığından eldeki açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸E-imzalıdır. Hakim ... · ¸E-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.